无效行政行为后果不构成刑事犯罪中的因果关系

被告人：王某，某市食品药品监督管理局安监科副科长。

被告人：李某，某县食品药品监督管理局药监股股长。

被告人：张某，某县食品药品监督管理局科员。

2010年10月，某省食品药品监督管理局 (以下简称食药监局)依据2001年国家药监局药品注册司针对四川省药监局 《关于空心胶囊有关问题的批复》(药管注函[200119号)，制定了某省 《药品生产许可证换发工作实施方案》，据此对换发药品生产许可证的企业进行现场检查。省食药监局委托市食药监局组成现场检查小组，王某任组长。为了完成检查任务，临时借用县食药监局两名工作人员李某、张某对某空心胶囊生产企业进行现场检查。三人在现场检查笔录上签字。

公诉机关指控：三名被告人在检查过程中，明知该企业在机构人员、铬检测仪器配备及校验方面存在严重问题，不符合药品生产企业的换证条件，故意隐瞒真实情况，没有在现场检查笔录中如实予以记录。三被告人最终为该企业出具了综合评定意见：“经检查，该企业符合《药品生产监督管理办法》所规定的开办条件，能够遵守药品管理法律法规，其明胶空心胶囊，能够按照《药用辅料生产质量管理规范》要求组织生产”，致使某省食药监局为该企业换发了药品生产许可证。三被告人的不正确履行职权行为，导致该企业2012年生产出的

10批药用明胶空心胶囊铬含量超标。经核算，铬超标明胶空心胶囊价值约70余万元，相关制药企业使用该10批

空心胶囊生产的药品价值480多万元，其中价值216余万元的药品被查封，价值2.8万余元的药品被销毁，价值269万余元的药品因已被销售无法召回。

公诉机关指控三被告人构成滥用职权罪，犯罪数额为480万元。

一、 没有法律依据的行政行为是无效行政行为

本案中，某省食药监局为涉案的生产药用辅料企业换发药品生产许可证没有法律依据。某省食药监局为药用辅料生产企业换发药品生产许可证的法律依据是2001年国家食药监局药品注册司《关于空心胶囊有关问题的批复》。自2004年7月1日起施行的行政许可法规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”，“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”，“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”。可见，除法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。行政许可法实施后，该法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自该法自施行之日起停止执行。

另外，2004年6月29 日国务院发布的第412号令第三百五十六条明确规定：“药用辅料实行注册管理”，可以发放药用辅料注册证，不需要颁发药品生产许可证。因此，为涉案的生产药用辅料企业换发药品生产许可证的行为及某省食药监局下辖市食药监局对涉案企业进行的现场检查没有法律依据，属于超越职权的行政行为的无效行政行为。

二、无职权即无所谓滥用职权，无效行政行为不构成滥用职权罪的前提，无效行政行为的后果不构成刑事犯罪中的因果关系

本案中，省食药监局对药品辅料生产企业按照药品生产标准实施的行政许可行为本身属于超越职权的无效行政行为，在实施无效行政行为的过程中的行为均不产生法律上的效力，药品辅料生产企业的行为不因省食药监局的行政许可而具有刑事合法性，同样也不因违反该行政许可而具有刑事违法性，三被告人的行为与药品辅料生产企业的行为之间不具有刑法上的因果关系。

根据最高人民检察院 《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪中的滥用职权是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产 、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成滥用职权罪。滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成滥用职权罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则，一般不构成滥用职权罪，而属于工作上的错误问题，应由行政主管部门处理。

三、计算涉案的经济损失数额应该符合法律规定

成立滥用职权罪，要求滥用职权行为造成重大损失，对于没有造成重大损失的滥用职权行为，不能认定为滥 用职权罪。但另一方面，对作为本罪构成要件的重大损失，不能单纯理解为直接损失，而且包括间接损失。

（一）关于直接经济损失的计算。直接经济损失，是指与该行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。计算直接经济损失应首先按照疑罪从无原则对非法证据进行排除，排除证据后再计算经济损失数额。

（二）关于间接经济损失，应该按照法律条款进行认定。该案中，涉案企业的胶囊产品作为原料销售到制药企业装药后其价值4888674.15元，若以此作为本案的经济损失就会发生错误。笔者认为，下游企业经济损失不应由上游企业承担。《药品生产管理规范》（1998年修订）第七十四条规定：“药品生产企业的质量管理部门应负责药品生产全过程的质量管理和检验，受企业负责人直接领导。质量管理部门应配备一定数量的质量管理和检验人员并有与药品生产规模 、品种、检验要求相适应的场所、仪器、设备。”第七十五条明确规定 ：“质量管理部门的主要职责：⋯⋯6．对物料 、中间产品和成品进行取样、检验、留样，并出具检验报告。”《药品生产质量管理规范》（卫生部2011年1月17日第79号令）第六条规定：“企业高层管理人员应当确保实现既定的质量目标，不同层次的人员以及供应商、经销商应当共同参与并承担各自的责任。”

依据以上规定，可以看到，药品生产企业在购进胶囊进行生产药品时，必须对购进的胶囊进行检验并出具检验报告，同时，对中间产品和成品也要进行检验，并出具报告。如果这些企业检验到涉案企业的胶囊不合格，就不会进入下一个环节生产；既然进入了下一个生产环节，就说明产品是合格的。药品出库和上市前也都要进行质量检验，合格的才能到销售环节。医药经销企业购进药品时也要进行质量检验和把关，不合格的产品不能销售给医疗机构和患者。因此，法律规定了原料供应企业、药品生产企业、药品经营企业三方分别负责和承担各自的责任，不应该让胶囊生产企业承担本应由制药企业和经销药品企业承担的责任。

（三）涉案企业的损失应依据合法评估机构的报告来确定，因为评估机构有科学完整的评估体系，有合法的评估清单和评估法律依据，具有很强的公信力。

四、涉案企业2010年现场检查行为及换发《药品生产许可证》与2012年涉案企业出现少量不合格产品之间没有刑法上的因果关系

关于铬检验仪器的配备问题。本案涉案企 业2010年10月份从北京普西通用设备有限公司购进了铬检测设备一一原子吸收光度分光仪 ，配套的设备如微波炉、加热设备也是北京某通用设备有限公司技术人员提供的配单 ，微波炉替代微波消解炉。关于此点，《中国药典》规定：“置适宜的微波消解炉内进行消解。“适宜的”就不是唯一的，只要能达到消解目的，都是适宜的。“适宜的”这个词本身就赋予具体执行人员一定的弹性选择权。实践中，该省药检所用加热套代替加热板，市药检所用石墨消解仪代替加热板，都是对《中国药典》的灵活掌握。这样的仪器配备指导了企业生产两年多，从抽样检验数量和结果看，送省药检所检验40批次，38批次合格；送中检院86批次 ，78批次合格，总合格率90％以上，企业检验工作人员也多次检验出一些批次铬含量超标。这说明企业的铬检测设备是有效的，是能够满足企业生产需要的。至于少量不合格产品出现的原因，企业法定代表人和质量部负责人均认为是明胶原料问题所致，与铬检测设备没有关系。因此，部分胶囊铬含量超标的真正原因应该是食用明胶原料的问题，加上涉案企业生产管理不严，产品检验把关不严格，完全是因企业内部管理问题导致产品质量出问题，跟本案两年前现场检查行为并换发药品生产许可证没有因果关系。

综上 ，笔者认为，三被告人不构成滥用职权罪。当然，若行为人接受他人的贿赂后又滥用职权给他人谋取利益并致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的，则同时触犯滥用职权罪与受贿罪。这时，滥用职权为他人谋取利益的行为是否具有独立的意义，即能否根据吸收犯的理论，对之只以受贿罪从重论处? 根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释 (一)》第3条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”