无法确定涉案土地类型被控非法占用农用地无罪

《刑法》第342条规定,违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途，数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。司法机关在办理非法占用农用地案件的过程中，面临土地性质、类型不明确，土地被破坏程度鉴定机构缺失等难题。法院在审理该类型案件，审查要点是:(1)涉案土地是否属于农用地。(2)涉案土地被破坏的程度。

一审:广东省广州市天河区人民法院(2009)天法刑初字第176号

二审:广州市中级人民法院(2009)穗中法刑一终字第419号

公诉机关:广州市天河区人民检察院。

被告人:吴伟强。

广州市天河区人民检察院以被告人吴伟强犯非法占用农用地罪,向广州市天河区人民法院提起公诉。公诉机关指控:2003年2月28日，广州市天河区棠下村村民苏某泳(另案处理)与天河区棠下街棠东第一股份合作经济社签订竹园承包合同，承包名为“大竹园”的土地40多亩。2005 年8月31日,苏某泳又承包土地4亩。上述土地有40多亩属于农业地。合同约定,承包人不得在土地填土、堆放余泥，不准大面积砍竹、推平。2006年10月，苏某泳将上述土地交予被告人吴伟强管理，并吩咐被告人吴伟强将该地填土推平，用于种植树苗。为了填平地块和牟取利益，吴伟强同意他人将废弃建筑余泥倒在上述地块。2006年10月至11月,吴伟强共让他人倾倒建筑余泥约3000车次，从中牟利约人民币15万元。后吴伟强雇用他人使用建筑余泥将该地块推平，致使该土地受到严重破坏。经广东省农业科学院土壤肥料研究所分析鉴定，该地块有32. 31亩的面积土壤肥力下降,其余16.37亩的面积土壤因石质废料压实和硬底化，土壤适耕性受到较大破坏而无法耕种。公诉机关认为被告人吴伟强的行为已构成非法占用农用地罪。

被告人吴伟强承认其让他人在大竹园倾倒余泥并推平土地。其辩护人辩称公诉机关无法证明“大竹园”土地是农用地，无法证明“大竹园”土地在平整之前是否适合种植,是否已遭破坏，故被告人吴伟强的行为不构成犯罪。

广州市天河区人民法院经审理查明:2003年2月和2005年8月，广州市天河区棠下村村民苏某泳(另案处理)分别与天河区棠下街棠东第三股份和第一股份合作经济社签订承包合同,共承包“大竹园”土地48亩多。2006年下半年，苏某泳将上述“大竹园”交予被告人吴伟强管理，当时“大竹园”土地大部分是荒草地,小部分为竹林地,小部分为河流、坑塘水面。被告人吴伟强为了填平地块和牟取利益，允许他人将建筑余泥倾倒在“大竹园”并收取费用。2006年9月至12月期间,吴伟强共让他人在“大竹园”倾倒建筑余泥约二三千车次，并雇请他人用推土机将该地块推平。后吴伟强雇请工人在已推平的“大竹园”土地上种植树苗。

上述事实,有下列经法庭质证的证据予以证实:

1. 公诉机关提供的证据:

(1) 广州市公安局天河区分局出具的《立案决定书》、《抓获经过》和《破案报告》,证实被告人吴伟强被抓获的过程。

(2) 证人朱某良和简某杰(广州环宝散体物料运输有限公司的车队长和司机)的证言及辨认,证实在2006年9月至12月期间，该公司将“锋尚翠雍华庭”工地建筑余泥运到沐陂附近的“大竹园”倾倒，每倒一车泥交给“大竹园”管理人员70元至90元不等。被告人吴伟强是“大竹园”泥场的管理人员之一。

(3) 证人凌某智、范某金的证言及辨认，证实他们受雇于苏某泳、吴伟强管理“上竹园”，向前来倒余泥的司机收钱，按苏某泳、吴伟强的安排平整土地，开路，种植桉树、芒果树、蕉树等树苗。

(4) 证人黄某海的证言及辨认:2006年9月份,吴伟强租用其推土机平整“大竹园”土地，做了十多天。“大竹园”的泥是外面的泥头车运输过来的,在路口有人员向倒余泥的泥头车收费。

(5) 证人李某勇、李某东、李某全的证言，证实“大竹园”土地由苏某泳承包，苏某泳对该地块进行填土,向前来倾倒建筑余泥、废料的车辆收费,并用推土机将建筑余泥、废料平整。

(6) 证人苏某锋(原棠东村一社社长)的证言:其从2003年6月至2006年6月任棠东村一社社长。其任社长时，“大竹园”(即“牛佛庙”)的面积约4亩多，当时有个竹林和猪棚,有一个较小的鱼塘，直到其离任时都是这种状况。其经手与苏某泳签订承包“大竹园”的合同。

(7) 证人钟某更(棠东村三社社长)的证言:棠东村三社在“大竹园”的土地面积有30多亩,租给了二社村民苏某泳。合同是由原任三社社长苏佩贞与苏某泳签订的，“大竹园”原有竹林、水塘、杂树、杂草、猪棚等，而现在竹林、猪棚和水塘已经没有了。苏某泳在2006年下半年开始用推土机将原来凹凸不平的地推平，后种上香蕉和果树。那些土是原建筑高速公路留下的余泥,有部分是群众所倒的垃圾。

(8) 证人邹某(天河区农林水利局产业发展科副科长)的证言: 2006年8月份左右,天河区棠东经济发展有限公司副董事长钟某念送了一份《关于请求进行部分结构调整的报告》给农林水利局，申请对天河区棠东村大竹园地块中约4000平方米范围的废水塘填土，进行结构调整，做果场使用。其和同事到“大竹园”现场了解情况，见到那里有3~4亩的小水塘、竹林、杂树和杂草和一条进去“大竹园”的路。经请示局领导后,其在报告上加意见同意进行农业结构调整。

(9) 证人钟某念的证言:2006年8月底，棠东一社曾就“大竹园”土地写了一份《关于请求进行部分结构调整的报告》，向天河区农林水利局申请进行结构调整。2006年9月5日，农林水利局批复同意。后大竹园被填土了。

(10) 棠东第一、三股份合作经济社与苏某泳分别签订的《竹园承包合同》，证实苏某泳从2003年2月28日开始向棠东第三股份合作经济社承包“大竹园”(“竹园地”)约50亩，合同约定，承租方苏某泳不得挖塘、卖泥、卖沙,不准填土，不准大面积砍竹、推平;苏某泳从2005年8月31日开始向棠东第一股份合作经济社承包“大竹园”(“牛佛庙竹园”)约4亩,合同约定,承租方苏某泳不得填土、堆放余泥、垃圾、杂物。

(11) 广州市天河区棠东村民委员会的《关于请求进行部分农业结构调教的报告》和广州市天河区农林水利局的《关于棠东“大竹园”土地有无申请农业结构调整等问题的答复函》，证实广州市天河区棠东村民委员会于2006年8月20日向广州市天河区农林水利局申请将该村一社大竹园土块约4000平方米废水塘填土,调整农业结构，做果场使用。广州市天河区农林水利局于2006年9月5日盖章批复“情况属实，同意进行农业结构调整,改种其他经济作物”。

(12) 广州市国土资源和房屋管理局天河区分局提供的“大竹园”卫星航拍图(2000年12月份、2003年11月份、2005年12月份)，证实“大竹园”土地在填土前的概貌。

(13) 广州市国土资源和房屋管理局天河区分局出具的《关于棠东地块2003年至2006年土地利用现状情况的说明》、核工业华东地质局测绘院广州分院出具的2份200701791号《土地勘测定界技术报告书》,内容如下:

实测用地范围内各地类面积以2004年度1: 10000土地利用现状图为依据。核定“大竹园”土地用地总面积为32,408.4667平方米，土地分类:农用地耕地(水浇地)为26, 717.5067平方米,其他农用地(养殖水面)1738.39平方米;建设用地(农村宅基地)1296.03平方米,未利用地(河流水面)为2656.54平方米。

实测用地范围内各地类面积以2005年度1:2000土地利用现状图为依据。核定“大竹园”土地用地总面积为32,408.4667平方米，土地分类:农用地园地(果园)为15,285.1378平方米，农用地林地(灌木林地)10,598.0064平方米、其他农用地(坑塘水面)187.2674平方米、其他农用地(养殖水面)2364.9562平方米;建设用地(公路用地)445.5099平方米;未利用地(河流水面)为3527. 5890平方米。

(14) 广州市国土资源和房屋管理局天河区分局出具的情况说明、复画，证实棠东村“大竹园”土地因址界手续不完整，未办理《集体土地所有权证》，土地权属未定;无用地批文，属于农村集体用地,一直为棠东第一、三股份合作经济社使用。经向农林水利局核查,该村无办理《林权证》。测量队所附的《1 :2000土地利用现状图》是经区国土部门每年向市国土局报告区每年的土地利用现状情况，并不代表某个部分确定该地块可调整为其他土地性质。

(15) 广州市公安局天河区分局制作的“大竹园”现场照片，证实“大竹园”在填土后的状况,种有树苗、蕉树、竹子，地上有杂草。

(16) 广州市国土资源和房屋管理局天河区分局提供的《土地分类面积表》(已破坏分类面积表)及盖有核工业华东地质局测绘院广州分院业务专用章的图，显示:农用地-园地-果园5090.432平方米(合7.64亩),农用地-林地-灌木林地4318.03平方米(合6.48亩),农用地-其他农用地-养殖水面375.91平方米(合0.56亩),农用地合计9784.376平方米;未利用地-其他用地-河流水面1126.21平方米(合1.69亩)。因公诉机关未说明上述书证的来源及依据，对该证据本院不予采纳。

(17) 广东省农业科学院土壤肥料研究所出具的《广州市天河区棠下街棠东村北二环高速公路北侧地段土地分析鉴定报告》,内容为:该所受天河国土局委托对广州市天河区棠下街棠东村北二环高速公路北侧地段土地(“大竹园”)的适耕性进行鉴定,经现场勘察、取样,并收集相关的材料与图件。

经观察可见,在地块西北边填土高2~3米,填土物料为山岗推平土和外来带有石质建筑废料的泥土,整幅地地面平坦，地块中间用砂石余泥铺垫形成硬底地段,面积为8991. 106平方米(合13.49亩)，此外，在地块西北面有部分水泥砂石地面,无植被覆盖，面积为1919.476平方米(合2.88亩),地块其余部分32.31亩为土质表面,经过复耕,种植有香蕉、芒果和桉树,天然植被主要为杂草,生长茂盛。

沿地块长方形长短边方向取4x2个土样带回实验室,分析该8个土样的理化性状指标,结果是32.31亩土地土质地比较均匀,养分含量相近，土壤肥力低，氮磷及某些中微量元素缺乏……

鉴定结论:天河区沐陂村北二环高速公路北侧路段土地(土名:大竹园),经过开挖、填埋和平整，地形地貌和土壤属性发生变化，现场勘察测绘和土壤测试表明:(1)该地块有32.31亩的面积为土质表层，质地比较均匀，养分含量相近，但是土壤肥力低，氮磷及某些中微量元素缺乏，经改良土壤和培肥地力，可以种植旱地作物及林木。(2)该地块余下的16.37亩面积因石质废料压实和硬底化，土壤适耕性受到较大破坏，已无法耕种。

(18) 行政处罚决定书、土地违法案件会审表、土地行政处罚告知书、土地行政处罚告知书、土地行政处罚听证通知书、听证笔录、广州市罚款缴款通知书、广东省罚款收据等材料，证实苏某泳未经国土部门批准，擅自大面积在“大竹园””地段非法平土，构成土地违法行为，天河国土局已对苏某泳作出行政处罚。

(19)被告人吴伟强的供述: 2005年其大舅苏某泳承包“大竹园”土地该地。2006年，苏某泳让其管理“大竹园”时，那里是坑坑洼洼的,周围有很多杂竹、杂草。已经有很多人在那里倾倒了余泥,有一个300多平方米的水塘，里面有很多垃圾。其接手管理，打算在“大竹园”种植树苗,对该处的一些山岗、不平整的地方进行平整，有些地方不够泥,其就向外面招倒一些余泥并开始收费。从2006年10月至11月,约有2000 ~3000车余泥倒在“大竹园”土地,其大约收到人民币15万元。其雇用黄某海的推土机推平地块,支付给黄某海2万~3万元。其在填平的地方种植了桉树、榕树和一些果树,种树的工作是由范某金（老范）负责的,倒余泥的钱都投入种植桉树苗。其用余泥填平“大竹园”没有报请国土局等相关部门,2008年1月份，天河区国土局罚款42万多元,后苏某泳出钱叫其去交了罚款。

2. 被告人、辩护人提供的证据:

(1) 广州市城市规划勘测设计研究院于2005年8月1:500修测的“大竹园”土地利用现状图，显示“大竹园”土地上标有“塘”、“乱掘”、竹林、天然草地、河流水面等符号,未见标有水浇地、果园的符号。

(2) 广州市城市规划勘测设计研究院于2006年1 :2000实测的“大竹园”土地利用现状图,显示“大竹园”土地上标有“塘”、竹林、天然草地、河流水面等符号,未见标有水浇地、果园等符号。

(3) 广州市天河区棠下村棠东第三股份合作经济社出具的《证明》,证明该村位于北环高速地段土地“大竹园”属于沙质土地。由于地质沙多泥少,该地自古以来没有作为农田、果园和鱼塘耕种过。从20世纪70年代末、80年代初开始,人们在该地乱挖采沙遗留了很多废坑，后来人们偷倒建筑余泥和垃圾,该地变成脏乱差的死角位置。2005 年，该社将“大竹园”承包给村民苏某泳。苏某泳承包“大竹园”后,把该地的废坑平整，垃圾清理干净，再买上肥料和土壤整理土地后种上了果树和树苗。该社认为，“大竹园”在被平整前实为一块荒草地和沙地。

(4) 证人苏某贞(原棠东三社副社长、社长)的证言:20世纪70年代，棠东村“大竹园”块地一半是竹地、一半是荒草地,也曾经作为沙场地，村民建房都到那里挖沙子。80年代建北环高速路时征用了8亩地，之后就没有人去理过那块地，形成了荒草地。“大竹园”转包给苏某泳时是荒草地。“大竹园”块地从来没有种过农作物,没有种过果，因为该地块基本上是沙,种不了东西，一直丢荒。大约在2005年，因河涌改造要认地,其最后一次去“大竹园”时,那里连野竹都不多了，基本上全部是野草和一些长不大的小竹仔。因挖沙留下几个坑,下雨时会有水，但不是用于养鱼的塘。

(5) 证人钟某开(棠东三社出纳)的证言:20世纪70年代，“大什园”有小竹子。在20 世纪70年代末、80年代初,该地发包给苏某东作沙场，苏某东挖沙子卖,村民都在那里挖沙子,但不用给钱。后来，“大竹园”先后由李某煊、苏某基承包，都丢空了，没实际用途,后由苏某泳承包。由于之前被挖沙和建高速路，“大竹园”整块地高低不平，有一个大坑，那个坑从来没有人承包养过鱼,但有盲流在那养过鸭。“大竹园”没有种过农作物，没种过果树。在60年代可能种过竹，做沙场后就被丢荒了。“大竹园”的土质是沙地,表层有少量泥沙。其认为在苏某泳承包时“大竹园”是荒草地,整块地大部分是野草,有一些一两米高的野竹，坑坑洼洼,废坑有些积水。

(6) 证人苏某锦的证言:其是棠东二社人，“大竹园”在20世纪80年代被人承包作沙场,承包人挖沙搞到到处都是大坑。后来“大竹园”被征用修北环高速公路,承包人收到补偿后就不再管理了,死了很多竹。后来“大竹园”先后由阿煊、阿基承包,都丟空了。后“大竹园”转给苏某泳承包，当时“大竹园”高低不平，长满杂草。“大竹园”表面是很细的泥沙,沙多泥少,再深一层就是建房用的沙。之前村里人建房都去那里挖沙,有人在那里倒余泥。

(7) 证人郝某安的证言:其是车陂人，承包了“大什园”对面沐陂土名叫"石仔岗”的小山坡,经常出入“大竹园”附近。“大竹园”在填土前是一块荒地,地面高低不平，有些竹子。因河涌改造留下一旧涌,围住大竹园。地质为沙多泥少的荒地，主要植物是野草和杂竹。据其所知没人种过农作物。

(8) 借地补充协议二份. 证明广州市道路扩建办公室分别于2008年8、9月份与天河区棠下街棠东第一、三股份合作经济社签订借地补充协议,借用“大竹园”部分土地用于施工、绿化。

广州市天河区人民法院认为，公诉机关提供的证据仅能证实被告人吴伟强接收建筑余泥用于填平“大竹园”地块，不足以证实“大竹园”土地为农用地性质、土地类型及面积，不足以证实被告人吴伟强的填土行为造成“大竹园”土地遭到破坏，不足以证实遭到破坏的土地类型及面积，故公诉机关指控被告人吴伟强的行为构成非法占用农用地罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。对被告人及辩护人提出的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第4项之规定,判决如下:被告人吴伟强无罪。

宣判后，公诉机关广州市天河区人民检察院向广州市中级人民法院提出抗诉。广州市中级人民法院认为原判认定原审判决分析清楚，以指控事实不清、证据不足为由判决被告人无罪正确。抗诉依据不足，不能成立，裁定：驳回抗诉，维持原判。

一、审查涉案土地是否属于农用地

在审理非法占用农用地案件时，首先应当审查涉案土地是否属于农用地。依照《土地管理法》的有关规定，我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。土地利用总体规划实行分级审批。县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件,确定每块土地的用途，并予以公告。土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。故土地类别应当由土地规划部门确定，主要依据是：土地主管部门确定的规划图，而不应将土地的利用现状作为依据。

在本案中,涉案的“大竹园”土地未经土地规划部门确定为农用地。经查：(1)“大竹园”土地无办理《集体土地所有权证》和《林权证》，无证据证实“大行园”土地经有权部门依法定程序确定为农用地性质及土地类型。(2)无法律规定可依土地状况认定土地类型,土地状况会发生改变，土地利用状况的改变并不代表土地性质的调整。(3) 现有证据不足以证实“大竹园”土地在被告人填土前作为农业地使用及具体用途。辩护人提供棠东第三股份合作经济社出具的《证明》以及多名村民的证言，证明“大竹园”土地从未用作农田、果园和鱼塘，在填土前大部分是荒草地，小部分是坑塘，小部分为竹林；而公诉机关无法提供证据证明何人、何时在“大竹园”土地从事何种农业耕作；公诉机关所提供的《土地勘测定界技术报告书》结论是“大竹园”土地有大片果园、灌木林地和养殖水面，但法报告书依据的2005年“大竹园”土地利用现状图仅标有竹林、天然草地、“塘”、“乱掘” 等符号，没有果园等符号(与辩护人提供的证据相印证)，可见该报告书缺乏事实依据,应不予采信。综上，本案证据无法证实“大竹园”土地在被告人吴伟强的填土前为农用地性质，也不能确定“大竹园”土地类型及面积。

二、审查涉案工地破坏程度是难点

在审理非法占用农用地案件时，审查涉案土地被破坏程度是难点。依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，非法占用农用地数量较大，造成农用地种植条件严重毁坏或者严重污染，应当以非法占用农用地罪定罪处罚。但现行的《土地管理法》等法律法规中尚未对破坏农用地违法行为鉴定事项作出具体规定，在行政、司法实践中，尚未建立破坏农用地行为的鉴定机关及制度。法院在办理非法占用农用地案件时，应当根据司法实践的基本证据规则审查有关土地破坏程度的鉴定，重点审查作出鉴定的机构的资质以及鉴定的过程和方法。

在本案中，公诉机关提供的广东省农业科学院土壤肥料研究所出具的《广州市天河区棠下街棠东村北二环高速公路北侧地段土地分析鉴定报告》，认定“大竹园”土地中16.37亩面积因石质废料压实和硬底化，土壤适耕性受到较大破坏，已无法耕种。经审查鉴定机构的资质，广东省农业科学院土壤肥料研究所为研究土壤的权威机构，但无证据显示该研究所具有土地面积勘测资质,无证据说明“16.37亩”的精确数字如何测量出来。经审查鉴定的过程和方法，鉴定人取了4x2个土样进行分析，结论是“大竹园”地块有32. 31亩的面积土壤肥力低；而认定“大竹园”地块有16. 37亩面积无法耕种并非通过取样分析而得出结论，所附照片也不能证实，故得出16. 37亩土地被破坏的依据不足。综上，公诉机关提供的证据不足以证实“大竹园”土地在填土后有16. 37亩面积遭到破坏，不足以证实被破坏的土地类型及面积，也不足以证实土地遭到破坏是被告人吴伟强的填土行为所造成的。

三、对打击非法占用农用地犯罪的建议 

随着我国经济建设的发展,土地开发力度的不断加大,非法占用农用地状况也在不断增多，对农用地的利用和保护成为当前一个热点问题。为了实现土地资源的科学、可持续利用，打击非法占用农用地犯罪逐渐成为司法工作的重点之一，我们需要制定、完善办理非法占用农用地案件的机制。

第一，国土资源行政主管部门应依照《土地管理法》的有关规定，尽快、全面划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。确定农用地的范围并公告，才能有效保护农用地及打击破坏农用地的违法犯罪行为。

第二，国土资源行政主管部门应依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国土资源部关于在查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》（国土资发〔2008〕204号）的有关规定，设立专门的农用地破坏程度的鉴定机构，制定鉴定标准、流程、方法。依据上述文件的规定，人民检察院、公安机关在侦查、批准逮捕、公诉过程中，需要确定耕地破坏程度的，可以向国土资源行政主管部门提出申请，由国土资源行政主管部门出具鉴定结论，并及时向申请单位提供。国土资源行政主管部门应尽早设立专门的农用地破坏程度的鉴定机构，组织农业土壤、环保、执法、司法等部门共同制定农用地土地破坏认定标准以及鉴定流程、方法。依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法占用基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，或者非法占用基本农田以外的耕地及其他林地十亩以上，应当以非法占用农用地罪定罪处罚。故制定农用地土地破坏认定标准、流程、方法宜按照基本农田及其他耕地、防护林地、特种用途林地及其他林地进行分类规定。

第三，国土资源行政主管部门与人民法院、人民检察院、公安机关之间应当加强沟通联系，建立相应工作机制，及时制止和有效查处国土资源违法犯罪行为。

关键词：无罪 无罪网 无罪辩护 无罪律师