仅违反部门规章或地方法规不构成非法经营罪

非法经营罪的成立以违反国家规定为前提,而刑法上的违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,仅仅违反地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章,不构成本罪。非法经营罪的认定应当受到严格的限制,除了经营证券、期货、保险等特定业务或买卖经营许可证等行为外,一般限定为经营狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品的行为,不能随意扩大该罪适用对象的范围。

一审：(2014)穗天法刑初字第2408号；

二审：(2016)粤01刑终1376号；

重审一审：(2017)粤0106刑终82号；

重审二审：(2018)粤01刑终1162号

公诉机关：广东省广州市天河区人民检察院。

被告人：周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园。

2008年3月24日始，被告人周恩宏、梁锟楚开始实际运营及管理广州凡天网络科技有限公司(以下简称凡天公司)，其中周恩宏占85%股份、梁锟楚占15%股份。凡天公司旗下设有“烟雨红尘”网站，通过与作者签订协议的方式刊发网络文学作品，再以会员付费阅读及广告、推广等方式获取收益。该公司依法获批了出版物经营许可证和增值电信业务经营许可证，但未获批网络出版服务许可证。

经核算，2012年11月至2014年5月，凡天公司共获利9371569.67元，其中付费阅读收费为7535867.15元。该网站在刊载普通文学作品的同时，还刊载淫秽、色情小说吸引读者阅读。其中，该网站登载的《女公务员的日记》《情迷苗某》《人面兽医》经鉴定均为淫秽性质文章；《美艳富婆的贴身保镖》《空巢：留守村妇》《女子私密会所》《兽心沸腾》《都市欲望：疯狂的缠绵》经鉴定均为夹杂色情文章。经核算，凡天公司与《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》三部淫秽小说的作者进行收益分成，凡天公司直接获利约15万元。同案人赵静(另案处理)为该网站的主编，被告人雷娜、唐庆华、陈园均为网站编辑。其中，被告人雷娜是《女公务员的日记》《情迷苗寨》的责任编辑，被告人唐庆华、陈园没有担任过淫秽小说的责任编辑，但作为值班编辑，均偶尔接触过部分淫秽小说。2014年4月14日11时许，公安人员在广州市天河区天河北路某小区内，将被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园抓获，现场缴获作案工具笔记本及台式电脑、网络服务器主机等。

广州市天河区人民法院经审理认为：被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园违法国家规定，未经许可非法从事出版物的出版业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪。被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园均一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人周恩宏、被告人梁某作为股东，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人雷娜、唐庆华、陈园受雇佣和纠集参与犯罪，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度及认罪态度等情况，依照刑法第二百二十五条第(一)项、第三百六十三条第一款等相关法律的规定，天河区法院作出如下判决：一、被告人周恩宏犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑13年。二、被告人梁锟楚犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑11年。三、被告人雷娜犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑2年。四、被告人唐庆华犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年2个月。五、被告人陈园犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年。另各被告人均被处不同数额的财产刑。

一审宣判后，五被告人均不服，提出上诉。

广州市中级人民法院认为，原判部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

天河区法院另行组成合议庭按照一审程序重审，经审理认为：被告人周恩宏、梁锟楚违反国家规定，未经许可非法从事出版活动，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；被告人雷娜、唐庆华、陈园参与非法经营情节轻微危害不大，不构成非法经营罪。被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第二百二十五条第(四)项、第三百六十三条第一款等相关法律的规定，作出如下判决：一、被告人周恩宏犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑7年。二、被告人梁锟楚犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年。三、被告人雷娜犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。四、被告人唐庆华犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年。五、被告人陈园犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年。六、追缴本案违法所得，予以没收，上缴国库。七、缴获的作案工具一批，予以没收。另各被告人均被处不同数额的财产刑。

宣判后，除被告人雷娜外，被告人周恩宏、梁锟楚、唐庆华、陈园仍不服，提出上诉。

广州中院经审理认为，上诉人周恩宏、梁锟楚、原审被告人雷娜以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。上诉人唐庆华、陈园，犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。上诉人周恩宏、梁某1在共同犯罪中均起主要作用，是主犯；原审被告人雷娜在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但定罪和适用法律错误，导致量刑不当。综合上诉人的犯罪情节、认罪态度、犯罪后的表现及本案的社会危害程度，依照刑法第三百六十三条第一款，刑事诉讼法第二百三十六条第一款第(二)项等相关法律的规定，作出如下判决：一、维持(2017)粤0106刑初82号刑事判决第三项、第六项、第七项。二、撤销(2017)粤0106刑初82号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项。三、上诉人周恩宏犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年，并处罚金10万元。四、上诉人梁锟楚犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金8万元。五、上诉人唐庆华无罪。六、上诉人陈园无罪。

本案在审理过程中，关于是否能够认定非法经营罪曾出现了两种意见。第一种意见认为，互联网出版应符合《出版管理条例》的一般性规定，互联网出版单位的设立须经审批并取得互联网出版许可证。被告人未经批准、许可从事互联网出版，违反了国家规定，严重扰乱了市场秩序，应当认定为非法经营罪；第二种意见认为，原审根据被告人未获批《网络出版服务许可证》而认定其构成非法经营罪，但该法的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪所要求的违反国家规定，故不构成非法经营罪。笔者认同第二种意见。

一、违反部门规章不属于刑法意义上的违反国家规定

非法经营罪是指违反国家规定，从事特定经营活动的犯罪行为，入罪的前提条件是违反国家规定。而关于国家规定的定义在司法实践中常常出现不同的理解，有人认为除去地方规定都属于国家规定，也有人认为所有中央机关，甚至包括国有企业的规定都是国家规定。我国是一元两级多层次的立法体制，作为一个法制统一的国家，存在中央和地方两级立法机构，而每一级立法机构又存在多个层次的立法体例，不同的法律规范之间存在效力的差异。广义上而言，只要是代表国家作出的，都可以称之为国家规定，即两级立法层级中的中央立法机关所作出的规定都是国家规定。但刑法总则已对于刑法上的违反国家规定作出了明确解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，即对于最高权力机关、最高权力机关的常设机构和最高行政机关作出的规定，都应认定为刑法上的国家规定，除此之外，都不属于国家规定。

本案中，被告人所在的公司根据国务院颁布的《出版管理条例》的一般性规定领取了出版物经营许可证，根据国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》的规定领取了增值电信业务经营许可证，而经过申请未获批准的网络出版服务许可证所依据的法律是原国家新闻出版总署、信息产业部2002年6月27日颁布的《互联网出版管理暂行规定》，其效力层级是部门规章。即便是2016年2月国家新闻出版广电总局联合工业和信息化部重新颁布的《网络出版服务管理规定》，仍然属于部门规章，并不是非法经营罪明确要求违反的国家规定。故从形式上看，上诉人未取得网络出版服务许可证而经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。

二、刑法的保守和谦抑必然要求抑制行政管理部门的刑法化冲动

刑法作为维护法治的最后一道防线，并不能保护全部的社会关系，只能保护部分重要的社会关系；也不能保护重要社会关系的方方面面，只能保护其中具有公共性和重要性的利益。只有在其他调整手段无效，或者不足以制止某种严重危害社会的行为时，才考虑适用刑法来调整，刑法是整个法律规范体系中其他部门法的最终维系者，所有部门法最终依赖刑法的强制力来保证实施，来维持其法律规范的效力有效性。另外，刑罚作为一种暴力工具，会严重损害公民的人身权利和财产权利，不能滥用，也不能妄用。因此，刑法必然具有保守性和谦抑性，这是我国法治建设的内在要求。

司法实践中，行政管理部门出于便于管理的需要，常常出现滥用刑法手段的冲动，以便简便快捷地处理各类行政违法行为，威慑恐吓潜在的违法者。如果不对此加以限制，当前刑法的469个罪名远远不足以满足行政管理部门的管理需要，刑法将步入急速扩张的状态，很多原本属于行政法或民法管辖范畴的案件变为刑事案件，人民也必将陷入动辙得咎的境地，这是与刑法作为社会最后一道防线的现代法治理念不相符的。因此，刑法的保守和谦抑必然要求抑制部门法中民事手段刑法化和行政手段刑法化的冲动。

在本案中，网络原创文学曾被已废止的《互联网出版管理暂行规定》认定为互联网出版物，后又被《网络出版服务管理规定》认定为网络出版物，要求从事网络原创文学经营的网站必须向出版行政主管部门申请网络出版服务许可证，同时规定，未经批准擅自从事网络出版服务触犯刑法的，追究刑事责任。但该二部法律均属于部门规章，基于刑法的保守和谦抑，不可能将部门规章规定的违法行为认定为刑事犯罪，故单纯以被告人未经批准从事网络出版服务为由，不可能构成犯罪。

网络原创文学作为近年兴起的新鲜事物，在对其进行规范的同时更应当理性地引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，但不可滥用刑法手段来惩处。故从实体上看，上诉人未取得网络出版服务许可证向经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。

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