涉期货类非法经营罪无罪辩护要点

时间:2022-05-10 18:17       来源: 未知

来源:中国裁判文书网

上一期笔者对涉烟草类非法经营无罪案例辩护要点进行归纳,本期继续对涉期货类非法经营无罪案件进行辩护要点总结。

期货,与现货完全不同,现货是实实在在可以交易的货(商品),期货主要不是货,而是以某种大众产品如棉花、大豆、石油等及金融资产如股票、债券等为标的标准化可交易合约。

我国对于期货业务经营具有较高准入门槛,只有经国家有关部门批准方可从事,我国《刑法》第二百二十五条第三款有明确规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”国务院《期货交易管理条例》(中华人民共和国国务院令第676号)第二条则对期货交易下了明确定义:“期货交易,是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约,是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约。”也即是说,只要实施了前款规定行为又无国家有关部门颁发的许可证,就符合非法经营罪构成要件。

涉期货类非法经营罪在客观方面与涉烟草类非法经营罪一样需符合以下两个条件:1.该违法行为扰乱了市场经济秩序。2.该违法行为产生了严重的法律后果。但涉期货类非法经营罪在客观方面还有自身特性:1.被告人必须进行的是期货交易行为。2.未经国家有关主管部门批准。除此之外,在主观方面、事实证据方面、追诉数额限制方面,涉期货类非法经营罪与涉烟草类非法经营罪抗辩要点一致,本文不再赘述,仅总结具有个性的辩点。

作为非法经营罪另一个较为常见的分类,笔者挑选了若干相关无罪判决与不起诉决定书进行梳理,概括无罪辩点,以期对涉期货类非法经营罪辩护提供一定思路。

 
 
无罪辩点1
 

与委托人签订《代客理财协议》或《委托理财协议》,代理委托人到经营期货经纪业务的公司进行期货买卖交易;这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司,在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为,并不违反刑事法律包括行政法规在内的任何禁止性规定,也未扰乱市场秩序,不宜以非法经营定罪。

 

关键词:委托理财协议 代理期货买卖 正规期货经纪公司

 

基本案情:被告人王焕平系被告人管亮亮的婶子,管亮亮系王焕平丈夫的侄子。2006年2月9日,由王焕平委托代办公司办理,注册成立了石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司;公司设立登记档案和股东名录记载,王焕平任法定代表人,管亮亮系公司股东,注册资本50万元,王焕平、管亮亮分别出资40万元和10万元;该公司已于2008年7月16日注销。此前,王焕平以自然人的身份与恒银经纪公司签有《期货居间业务合同》,王焕平作为居间人,联系并发展潜在客户,使之与恒银经纪公司签订期货经纪合同,依此得到恒银经纪公司支付的报酬。后来,通过老乡或朋友的介绍、引荐,多名个人与贾庆芳、王焕平结识;后贾庆芳以其个人名义,有的加写“龙腾投资”字样,与客户签订《代客理财协议》、或《合作协议书》、或《委托理财协议》,但均未加盖公司印章;王焕平仅在2009年12月7日高玉景注资210万元的凭条和与高焕忠签订的《代客理财协议》上签名,其他协议无其签名。该协议约定并写明:甲方(即委托人)拥有资金调拨权,乙方(即贾庆芳、王焕平)拥有下单操作权;甲方把账户的交易密码告知乙方,但不含资金调拨密码,由乙方运作;视盈利数额按不同比例分配,如亏损,乙方则须保证甲方60%的投资本金余额,不足部分由乙方承担;双方如因履行本合同发生争议,提交石家庄仲裁委仲裁等内容。同时,客户与恒银经纪公司签订《期货经纪合同书》,包括开户申请表、期货交易风险说明书、客户须知、客户声明等附件文本;开立客户本人姓名的资金账户和银行账户;《期货经纪合同书》其中写明:乙方(即客户)委托甲方(即恒银经纪公司)按照乙方交易指令为乙方进行期货交易,甲方接受乙方委托;甲方接受乙方或者乙方授权的指令下达人的交易指令;乙方授权下列人员为乙方的指令下达人,写有贾庆芳或者王焕平。此后,可由客户本人直接进行期货买卖交易,或由其委托人、亦即授权的指令下达人代理客户进行期货买卖交易。管亮亮受王焕平指派,有时带领客户到恒银经纪公司开户,偶尔负责给部分客户下单交易。期间,依据双方所签的《代客理财协议》或《委托理财协议》,盈利后进行过分配,亏损超过约定数额后,贾庆芳出钱给个别客户自行补仓,或给客户出具欠条。

2010年前后,受市场经济及多种因素的整体影响,期货交易市场低迷,不景气,部分客户出现亏损。高玉景的姐姐高彩玉、父亲高焕忠作为贾庆芳、王焕平委托理财的客户,投资资金大额亏损。2010年5月22日高玉景以王焕平、贾庆芳、管亮亮非法从事期货经营业务为由,向公安机关报案;石家庄市公安局桥西局分局审查后,于同年7月2日以王焕平、贾庆芳、管亮亮涉嫌非法经营罪立案侦查。公安机关经核查,至案发时,贾庆芳、王焕平受托理财人员为起诉书所列明的高焕忠、高彩玉等十二人,委托理财金额共计人民币750余万元。

另认定,2003年-2007年期间管亮亮在石家庄铁道学院四方学院上大学。公诉机关指控2006年王焕平、管亮亮二人成立了石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司,王焕平、管亮亮均不予认可,公诉机关就此指控仅提交了公司设立登记档案。王焕平当庭提交并宣读了被公诉机关认定为被害人的刘彦斌的证词;该证词已经当庭核实;公诉机关对此未提出异议。恒银经纪公司是2000年4月经工商登记注册、国家证监会审核批准成立的,证监会为其核发有期货交易经营许可证。

 

裁判要旨:非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。公诉机关认为被告人王焕平、管亮亮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项,即“未经国家有关主管部门批准非法经营期货的”规定,构成非法经营罪。该项规定具体应该是指:1、非法设立期货交易所进行交易;2、非法经营期货经纪业务;3、非法经营期货结算业务;4、期货交易所、期货经纪公司超越经营权限非法从事期货交易。纵观本案查明的事实和相关证据,可以证实并认定:石家庄龙腾盛世投资咨询有限公司系2006年2月9日开办设立,于2008年7月16日已经注销;管亮亮本人从未与委托人签订过协议,贾庆芳、王焕平均是以个人名义与委托人签订的协议,即使其中有“龙腾投资”字样,但并未加盖公司印章,且石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司在协议签订之前已经注销。公诉机关指控“以公司名义与客户签订代客理财协议”、“王焕平、贾庆芳、管亮亮非法代理委托人买卖期货”,显然既不客观,也不属实,认定事实有误;而且,委托人并非系公诉机关指控的“通过互联网、博客发布信息”招揽的客户,而是与贾庆芳此前即已相识,亦或是通过老乡和朋友的介绍,与其及王焕平结识。贾庆芳、王焕平根据与委托人签订的《代客理财协议》或《委托理财协议》,代理委托人到经营期货经纪业务的恒银经纪公司进行期货买卖交易;这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司,在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为,并不违反刑事法律包括行政法规在内的任何禁止性规定,也未扰乱市场秩序。就本案而言,经营期货经纪业务的是恒银经纪公司,贾庆芳、王焕平只是受投资人之托,代其进行期货买卖交易,不是在经营期货业务,也无须取得经营许可证。公诉机关指控贾庆芳、王焕平、管亮亮非法经营期货业务,既无事实根据,也无法律依据。高彩玉、高焕忠、史晓峰、刘彦斌、贾夕发等十二人并不是刑法意义上所称的“被害人”,而是委托人,亦即投资人。贾庆芳、王焕平与委托人所签订的《代客理财协议》或《委托理财协议》,以及双方就此所形成的债权债务,属于民事合同关系,应由民事法律予以调整。公诉机关指控被告人王焕平、管亮亮的犯罪事实不存在,指控构成非法经营罪,依法不能成立。

 

案例索引:(2014)石刑终字第00007号

 
无罪辩点2
 

提供真实的交易平台和账户,由客户自主操作完成期货交易行为,按照借款协议收取利息、股指期货交易手续费等进行牟利。其行为不符合刑法规定的“非法经营期货”,不构成非法经营罪。

 

关键词:配资 自主操作

 

基本案情:2014年11月21日,被告人周兵在湖北省黄冈市设立黄冈沃富资产管理有限公司,周兵担任黄冈沃富资产管理有限公司法人代表,公司经营范围为:商业运营及管理;对工业、农业投资。

2014年12月至2015年5月期间,黄冈沃富资产管理有限公司及法人周兵在未取得期货经营许可,也未取得其他期货公司授权经营的情况下利用从“深圳创天汇新资产管理有限公司”开立的期货交易主账户(该主账户为正常期货交易的个人账户)以及“众期金融资产管理平台”交易软件,使用主账户从“美尔雅期货有限公司”开立出杨某、伍某的期货交易个人账户,从“长江期货有限公司”开立出的陈某、张某、贾江波的期货交易个人账户提供给通山籍客户李某、宋某等人在“众期金融资产管理平台”进行股指期货交易(买涨买跌),同时周兵为客户使用的个人账户提供配资(即配备期货交易所需资金),为客户的个人账户进行风险控制(即设置强制平某线),提供技术支持等,并收取配资月利息1.2%-1.5%,股指期货交易手续费等进行牟利。

经湖北正方经济鉴证司法鉴定所鉴定:被告人周兵在涉嫌非法经营期间,收到户名为乐琼的农业银行账户转入金额为130000元,收到户名为李某的农业银行账户转入金额为40000元,无法辨别来源的收款金额为2423723元,合计2593723元;在涉嫌非法经营期间,周兵收到户名为宋某的建行银行账户转入金额为40000元;在2014年12月1日至2015年4月30日,李某通过手机银行汇出金额为334000元,且每发生一笔汇出款项在周兵名下的农业银行账户(卡号:62×××70)都有对应相同的收款金额。

 

裁判要旨:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“非法经营期货”是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准,擅自设立或者变相设立期货交易场所、期货公司及其他期货经营机构,或者擅自从事期货业务,或者组织变相期货交易的活动。本案中,原审被告人周兵利用其他公司合法开立的期货交易主账户,通过“众期金融资产管理平台”交易软件开立“分账户”供客户使用,并出借资金给客户进行期货交易,期间的期货交易行为均由客户自主完成。周兵为了实现掌控自己出借资金的风险,当客户资金亏到“设定值”时,周兵按照“借款协议”进行“平某”(指停止客户进行期货交易)。综上,周兵提供真实的交易平台和账户,由客户自主操作完成期货交易行为,按照借款协议收取利息、股指期货交易手续费等进行牟利。其行为不符合刑法规定的“非法经营期货”,不构成非法经营罪。原审判决根据公诉机关庭审举证的证据对此事实进行认定,并根据“罪行法定原则”和“主客观相统一原则”,对原审被告人周兵宣告无罪并无不当。故对此抗诉意见本院不予支持。

本院认为,原审被告人周兵将其他公司设立的期货交易账户提供给李某、宋某等人进行股指期货交易,并通过借款协议向李某、宋某等人提供配备期货交易所需资金,收取配资利息及股指期货交易手续费等进行牟利。其行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“非法经营期货”。

 

案例索引:(2019)鄂12刑终289号

 
无罪辩点3
 

构成非法经营罪的共犯,但因层级较低,在共同犯罪中发挥的作用不大,可酌定不起诉。

 

关键词:酌定不诉 层级低作用小

 

基本案情:2015年8月至2018年12月期间,犯罪嫌疑人李某某、韦金奖,纠集林某某、黄某某、宋某某、陈昆等人利用开设的广西**中心(法人:黄某某,合伙人:林某某,成立于2015年8月31日)、广西金**投资中心(法人:宋某某,合伙人:陈昆,成立于2017年6月14日),在没有取得相关金融营业资质的情况下,招募黎某某等业务员通过微信、QQ等社交软件以高额回报、有专门的金融分析师把分析好的投资行情分享到群里指导操作、资金越多越容易赚钱、在亏损之后以不追加投资就会爆仓为诱饵,引诱投资人在其所代理的金盛金融平台上对“黄金、原油、外汇和指数”等国际金融标的物进行投资下注、买涨买跌,并从中获取金盛金融平台的高额返佣。该平台以美元为交易单位,固定美元与人民币的兑换比例为1:0.68,客户每交易1手(即1000美金)平台自动扣取50美金作为手续费,然后将其中的70%,即35美金返还给代理商作为利润。广西金**公司下设三个业务团队,经鉴定,自2017年7月至2018年12月,即金**投资中心营业期间,仅华某某、祝锴两个团队共发展投资者464人,入金金额达486539.06美金,折合人民币3308465.608元。

 

裁判要旨:被不起诉人黎某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项规定的行为,与李某某、韦金奖等人构成非法经营罪的共犯,但因层级较低,在共同犯罪中发挥的作用不大,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条属于犯罪情节轻微,不需要处以刑罚的情形,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对黎某某不起诉。
 

案例索引:南市青检刑不诉[2019]244号、南市青检刑不诉[2019]243号、南市青检刑不诉[2019]242号、南市青检刑不诉[2019]245号

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