涉外汇类非法经营罪无罪辩护要点汇总

时间:2022-05-13 19:01       来源: 中国裁判文书网

本期继续介绍涉外汇类非法经营罪无罪辩护要点。

非法买卖外汇行为,一直是我国刑法严厉打击的对象。早在1998年,我国目前唯一的单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条便将非法买卖外汇行为纳入了非法经营罪规制范围:“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”同年的最高人民法院颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步对非法买卖外汇行为界定、罪名竞合及追诉数额问题作出了规定。(作者按:该解释已于2019年被《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》修订)

其中第二条规定:“违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

第三条规定:“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)非法经营数额在五百万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

(四)造成其他严重后果的。”

第四条规定:“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;

(二)违法所得数额在五十万元以上的。

非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。”

从前述规定可以得知,非法买卖外汇行为构成非法经营罪需符合以下要件:1.违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等行为;2.扰乱金融市场秩序,情节严重。3.主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的(此为非法经营罪主观构成要件,涉外汇类非法经营罪只是行为类型不同,自然也应符合本罪所有构成要件)

针对上述要件,笔者通过各平台检索出了近年来具有典型意义的涉外汇类非法经营罪判决、不起诉决定书,归纳总结出无罪要旨及辩点,以期对涉外汇类非法经营罪辩护起到有效指引。

 
 
无罪辩点1

行为人并非从事非法买卖外汇的经营者,只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币,而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利,其行为不具有以营利为目的的市场交易性,并非经营行为,故行为不构成非法经营罪。

 

关键词:营利目的 市场交易性

 

基本案情:经审理查明,2012年底,居住在香港的被害人潘某1因涉嫌刑事犯罪,为逃避公安机关追究,委托其亲属谭某在广东省为其疏通关系。随后,谭某找到被告人戴国权询问能否帮忙,戴国权谎称有能力帮忙疏通关系,要求被害人潘某1向其支付人民币2000万元作为相关费用。2013年1月至7月期间,谭某多次携带潘某1筹集的港币现金从香港进入广州,与戴国权在广州市海珠区“潮发邨一品”酒家见面,戴国权以上述事由为名,多次在该酒家骗取谭某给予的港币及少量人民币共现金2500万元(共折合人民币约2000万元)。

 

裁判要旨:关于公诉机关补充指控被告人戴国权构成非法经营罪,被告人及辩护人提出该补充起诉的罪名违反诉讼程序以及被告人的行为不构成非法经营罪的意见,经查,(一)刑事诉讼法并未规定公诉机关在重审期间不能提起补充起诉,被告人及辩护人提出程序违法据理不足。(二)被告人戴国权通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币,从当时汇率来看,其以港币兑换人民币并未牟利,且兑换后绝大部分款项存于个人账户,符合其供述兑换目的系自用。被告人戴国权作为资金所有者,并非从事非法买卖外汇的经营者,只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币,而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利,其行为不具有以营利为目的的市场交易性,并非经营行为,故被告人戴国权的行为不构成非法经营罪。被告人及辩护人提出被告人不构成非法经营罪的意见,本院予以采纳。 

 

案例索引:(2017)粤01刑初49号

 

相关案例索引:温检公诉部刑不诉[2019]1号、温检公诉部刑不诉[2019]2号

 

相关拓展:在司法实践中,营利目的是非法买卖外汇行为认定的标准。如广东省作为该类案件的高发区域,在2016年《广东省高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中就明确提到,“不以营利为目的,通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为,只是一种单纯的非法兑换货币的行为,如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的,不能构成非法经营罪。”

 
无罪辩点2

现有证据无法排除购买外汇自用的合理怀疑,若仅自用无经营行为,不为非法经营罪。

 

关键词:自用 合理怀疑

 

基本案情:被不起诉人吴某某在未获得国家外汇管理局的许可下,非法向被告人黄某某购买3193745.4美元及2000欧元用于南安市**石业有限公司向土耳其等国家购买荒料。

 

裁判要旨:被不起诉人吴某某身为福建省南安市**石业有限公司财务,其所在的公司确有外贸业务,需要外汇支付货款,且支付外汇的账户确实为福建省南安市**石业有限公司业务往来账户。虽然被不起诉人吴某某无法提供其购买外汇的合同、进口货物托运单、报关单等证据证实购买外汇的用途,但是现有证据仍无法证实其辩解的购买外汇自用的合理怀疑。因此,本院仍然认为被不起诉人吴某某涉嫌非法经营罪的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

 

案例索引:南检金知刑不诉[2019]5号

 
无罪辩点3
未查清具体犯罪数额且现有证据无法证实其违法所得数额达到立案标准。

 

关键词:立案标准 犯罪数额认定

 

基本案情:潘某甲(另案处理)、潘某乙(另案处理)、 吕某甲(另案处理)、吕某乙(另案处理)预谋,以安徽**羽毛股份有限公司骗取出口退税为目的,采用高报出口货物价值、伪造出口合同等作案手段,骗取国家出口退税。后为弥补外汇收入差额,潘某甲、潘某乙负责向吕某甲提供人民币,吕某甲负责联系“地下钱庄”人员马某甲、马某乙等人进行非法买卖外汇,吕某乙负责与马某甲、马某乙对接。马某甲、马某乙收到人民币并扣除一定利润后,分拆交由马某丙、马某丁、孙某某、马某戊等人操作,马某丙、孙某某等人实际控制的香港公司伪装成境外客户,向安徽**羽毛股份有限公司账户转入外汇。

 

裁判要旨:2019年1月31日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,应当认定为非法经营行为“情节严重”:(一)非法经营数额在五百万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;按照案发当日境内银行人民币对美元汇率,47万美元折合人民币约300万,不够该解释规定的非法经营数额在五百万元以上的标准,公安机关对冯某某非法经营违法所得具体数额未查清且现有证据无法证实其违法所得数额在十万元以上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对冯斌不起诉。

 

案例索引:八检刑不诉[2019]2号

 
无罪辩点4
两次退回补充侦查,现有证据仍未达到事实清楚、证据充分,不符起诉条件。

 

关键词:两次补侦 事实清楚 证据充分

 

基本案情:与香港**incI(以下简称**金融,注册地在伯利兹)签订渠道代理框架协议,成为“**金融”在国内的二级代理商,专门在国内开发客户进行境外外汇汇率交易,从中赚取交易手续费。2017 年3 月8 日起,“**管家”公司通过网络宣传、朋友介绍等方式,为**金融发展客户,从事非法外汇交易。聂某某(被不起诉)经“**管家公司”授权在连云港市海州区成立运营中心,通过网络宣传、朋友介绍等方式为“**金融”发展投资人,成为“**金融”国内代理分队长。被不起诉人朱某某经聂某某介绍参与投资**星外汇,在连云港地区帮助推广发展投资人,从中获利五万元。

 

裁判要旨:经本院审查并两次退回补充侦查,本院仍然认为连云港市公安局海州分局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

 

案例索引:海检诉刑不诉[2019]64号

 
无罪辩点5
构成非法经营罪的共犯,但因层级较低,在共同犯罪中发挥的作用不大,获不起诉决定。

 

关键词:共犯 层级低

 

基本案情:没有取得相关金融营业资质、做金融分析行情,引诱投资人在其所代理的金盛金融平台上对“黄金、原油、外汇和指数”等国际金融标的物进行投资下注、买涨买跌,平台以美元为交易单位,固定美元与人民币的兑换比例为1:0.68,客户每交易1手(即1000美金)平台自动扣取50美金作为手续费,然后将其中的70%,即35美金返还给代理商作为利润。并从中获取金盛金融平台的高额返佣,共发展投资者464人,入金金额达486539.06美金,折合人民币3308465.608元。

 

裁判要旨:黄某某构成非法经营罪的共犯,但因层级较低,在共同犯罪中发挥的作用不大,决定对黄某某不起诉。

 

案例索引:南市青检刑不诉[2019]244号、南市青检刑不诉[2019]243号、南市青检刑不诉[2019]242号、南市青检刑不诉[2019]245号

 
无罪辩点6

犯罪情节轻微,具有自首情节,无需以刑罚处罚。

 

关键词:情节轻微 自首

 

基本案情:何某某与詹某某谈起非法倒卖外汇,双方约定,詹某某帮忙联系境外客户与深圳市**电器有限公司、深圳市**电子有限公司买卖外汇,何某某按当日美元兑换人民币的汇率,高出4厘人民币的价格从詹某某手中购买,并约定每购买一笔外汇支付詹某某好处费200元。何某某安排公司出纳黄某某与詹某某对接,负责购买外汇。并安排胡某某(另案处理)把需要购买的外汇数据告诉黄某某,由黄某某根据胡某某提供的数据联系詹某某购买外汇,再由詹某某安排境外的客户将外汇转入黄某某指定的大冶**进出口公司外汇账户内,共计向詹某某购买外汇20余万美元,詹某某从中获利1000余元。

 

裁判要旨:被不起诉人詹某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为,但犯罪情节轻微,具有自首情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚处罚。

 

案例索引:鄂冶检刑不诉[2019]7号

 

无罪辩点7

犯罪情节轻微,危害不大,且是初犯,没有犯罪前科故不起诉。

 

关键词:初犯 情节轻微 酌定不诉

 

基本案情:被不起诉人黎某甲多次与东莞市均迪针织制衣有限公司非法兑换港币,由该公司的财务许某某美电话联系黎某甲,双方确定兑换汇率后,许某某美使用其本人、樊国雄等人的银行账号将人民币转账到黎某甲指定的银行账号内,黎某甲通过陈某某开(另案处理)将兑换的港币转到香港均迪公司的港币账户内;或者许某某美通知黎某甲到公司拿取港币支票,黎通过其本人的银行账号或者通过陈某某开将相应的人民币转账到许某某美、樊国雄的银行账号。涉案的金额达1880400元。

 

裁判要旨:构成非法经营罪;但犯罪情节轻微,危害不大,且是初犯,没有犯罪前科。

 

案例索引:东一区检刑不诉[2019]9号

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