徇私舞弊无罪辩护要点

行为人在办理本案涉及的农村企业房屋产权变更登记时，不具有代征该笔农村房屋交易契税的法定义务。因此，属犯罪主体不适格，不构成本罪。

案例索引：（2009）辽审刑提字第8号

基本案情：1998年之前，营口市老边区地方税务局口头委托营口市老边区房产管理处代征契税。被告人戴显伟在任营口市老边区房产管理处房管股股长期间，营口市欢心甸实业公司于1998年8月25日将其所有的大欢仓储公司（占地面积1.04万平方米，建筑面积5 000平方米，围墙200延长米，作价人民币270万元）整体出售给欢心甸村居民倪建华（营口石化阀门厂）。欢心甸村会计找到被告人戴显伟要求少花钱办理房照更名手续，并请戴显伟吃饭。被告人戴显伟于1998年9月3日在未收取契税的情况下，签字同意双方办理了产权变更手续，致使国家税收损失13.5万元。另查明， 2007年7月19日老边区地方税务局出具《情况说明》内容是“经向有关人员调查了解，地税局在2003年以前委托代征契税是口头协议，委托老边区房产管理处代征范围是在老边区房产管理处办理的老边城区内发生房屋产权交易行为的应征契税，委托老边区城建局村镇办公室代征范围是老边农村发生房屋产权交易行为的应征契税。企业由税务局直接征收。

裁判要旨：本院认为，徇私舞弊不征、少征税款罪，是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

本罪的犯罪主体是特殊主体，应是税务机关从事税收征收管理工作的国家机关工作人员。戴显伟作为房产管理部门的工作人员，原审之所以认定其构成本罪，是基于税务机关委托其代征契税。从税务机关委托情况看，证人证实1998年8月之前，老边区地税局口头委托老边区房产管理处代征城区内房屋产权交易的契税。老边区地税局出具的书面《情况说明》证实，委托老边区房产管理处代征范围是，在老边区房产管理处办理的老边城区发生房屋产权交易行为的应征契税；委托老边区城建局村镇办公室代征范围是，在老边区农村发生房屋产权交易行为的应征契税。戴显伟案发当时任老边区房产管理处房管股股长，老边区房产管理处的职责是负责老边城区房产的管理等工作，不负责农村房产的管理工作。戴显伟当时受税务机关委托的应是代征老边区城区房产产权交易的契税。戴显伟受老边区房产处委派临时从事村镇房屋验证登记工作，在办理本案涉及的农村企业房屋产权变更登记时，不具有代征该笔农村房屋交易契税的法定义务。因此，戴显伟犯罪主体不适格，不构成本罪。

本罪的客观方面表现为徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。本罪的客观方面必须是“致使国家税收遭受重大损失”的后果，才构成本罪。“重大损失”的具体数额标准，在最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定的立案标准是，徇私舞弊不征、少征税款致使国家税收损失累计达十万元。原审判决认定戴显伟“致使国家税收遭受重大损失为13。5万元”。该数据是将大欢仓储公司整体出让价格270万元×5%税率＝13.5万元计算得出。欢心实业公司转让大欢仓储公司所有权买卖协议中载明，“1、土地1.04万平方米，建筑面积5000平方米，围墙200延长米，办公室110平方米；2、该仓储库作价人民币270万元整。3、原一切由该库抵押银行的手续及债务，由欢心实业公司负责；4、长久性土地使用证由欢心实业负责办理，交易费等一切费用由欢心实业公司负责”。一审判决对此也基本予以确认。由戴显伟办理，营口市老边区人民政府于1997年5月28日颁发的案涉房产执照中载明：“所有权单位是欢心甸仓储公司，建筑面积4800平方米”。经办的事项仅限于案涉交易中的房照，其他交易内容如土地(面积为1.04万平方米)与戴显伟无关，而全部交易价款为270万元，如扣除土地交易价格等后再计算房屋价格则达不到10万元的立案标准。原审以大欢仓储公司整体交易价格270万元为基数来认定戴显伟未收取房屋应征契税的依据不足。因此，原审判决认定“致使国家税收损失13.5万元”缺乏事实和法律依据。

综上，原审判决认定戴显伟犯徇私舞弊不征税款罪，证据不足。

相似案例索引：（2015）饶刑初字第8号
 

徇私舞弊少征税款罪立案标准应适用30万元的规定，本案行为人少征税款金额未达立案标准，不构成犯罪。

案例索引：（2015）滁刑终字第00210号

基本案情：安徽省明光市石坝镇小红山采石场负责人孙某甲与他人合伙在石坝镇小红山采石场经营采矿加工，2011年7月，被告人陈传调任明光市地方税务局石坝地税分局负责人后便要求孙某甲纳税，孙某甲陆续缴纳了20多万元的税款。后来，孙某甲为了能得到陈传的关照，少交税款，开始陆续向陈传行贿，陈传在收受孙某甲20000元贿赂后，少征明光市石坝镇小红山采石场税款233842.08元。

裁判要旨：《中华人民共和国刑法》第404条规定：税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。对于“重大损失”如何认定？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条中对滥用职权、玩忽职守犯罪“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作了明确规定，该规定的立案标准为30万元。第二条也明确载明：国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守行为，触犯刑法分则第398条至第419条规定的，依照该规定定罪处罚。明确了第404条的徇私舞弊少征税款罪属适用该规定的罪名范围之内。且法律亦没有对徇私舞弊少征税款罪入罪标准作出特别规定，故徇私舞弊少征税款罪立案标准应适用30万元的规定。而检察机关援引最高人民检察院[2006]2号《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》10万元的立案标准认定陈传的行为构成徇私舞弊少征税款罪，依据不足，故不应以徇私舞弊少征税款罪对被告人陈传追诉。故对陈传及其辩护人提出的部分意见及来安县人民法院认为陈传少征税款数额未达到该立案标准，不应以徇私舞弊少征税款罪对被告人陈传追诉的意见，本院予以支持。滁州市人民检察院抗诉认为的陈传构成徇私舞弊少征税款罪的意见，与法律规定不符，本院不予支持。
 

无证据证明涉案公司在行为人任职期间存在犯罪行为，故无法认定行为人客观上构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

案例索引：（2017）冀1123刑初107号

基本案情：2014年3月份至2016年3月份，被告人李永涛任武强县环保局孙庄所所长期间，负责武强县孙庄乡和北代乡的环境执法监察。其辖区内武强县宏大带钢有限公司自2014年以来，在未办理环评、排污许可证的情况下，长期非法处置工业污染物废酸和废轧制油。李永涛作为环境执法人员，在任职期间多次到该公司进行检查，其明知该公司非法处置危险废物的行为已涉嫌污染环境罪，依法应当移交公安机关处理，但李永涛出于对王某1的照顾，而没有移交公安机关处理，导致宏大带钢公司长期非法处置危险废物，造成厂区附近土地严重污染。后该公司负责人王某1、王某2、郑某因污染环境罪被武强县人民法院判处刑罚，另有一非法处置废酸的犯罪嫌疑人宋某在逃。

裁判要旨：本院认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪应当符合《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，即行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。本罪的犯罪主体是行政执法人员，本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常执法活动。本罪在主观方面，必须出于故意，即行为人明知应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交，明知自己行为可能产生的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度。本罪的客观方面是徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。行政执法人员徇私舞弊首先必须是利用职务之便。依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，是指行政执法人员在履行职责过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰，或者大事减小，以行政处罚代替刑事处罚。不移交行为只有情节严重的，才构成犯罪。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2）不移交刑事案件涉及三人次以上的；（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；(5)行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；(7)直接负责的主管人员和其他直接人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。

本案中，公诉机关就被告人李永涛的主体身份提供了证据13、14、19（见公诉机关当庭提供的证据，下同），且这些证据与公诉机关提供的证据1李永涛的供述，证据3、4-7证人证言中关于李永涛身份证明相佐证，通过这些证据能够证实，被告人李永涛于2014年3月到2016年3月任武强县环保局孙庄所所长，有负责辖区内企业现场监察、执法的职责，具有行政执法资格，符合本罪的主体要件。

公诉机关就其指控被告人李永涛客观上构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，提供了证据11、12、15、16、17、18的书证和证据1、2被告人的供述，3-10证人于某等人的证言。这些证据中的证据18，证明有刑事案件的发生，但发生时间是2016年的4月份以后，这时李永涛已不再担任所长，所以应认定该证据与本案无关联性。证据11、12能证明涉案企业在指控的时间段内正常生产。证据15、16、17只能证明被告人李永涛2016年1月5日、1月26日、2月23日、3月12日对涉案企业进行检查并作出相应处罚的情况。上述系列证据只有在能证明涉案企业在李永涛监管期间有犯罪行为，且被告人李永涛发现而未移交时才起到应有的证明效力。为此，公诉人提供了李永涛的供述证据1、2和证据3-10于某等人的证言，而对此李永涛对自己的供述当庭否认且说出了理由，并申请于某等人出庭作证，这些出庭的证人均证实2016年1月5日，衡水市公安局、衡水市环保局、武强县公安局、武强县环保局曾对涉案公司进行联合执法检查，也未发现涉案公司存在犯罪行为，同时，根据证人刘某在侦查机关的证言和当庭提供的证言的前后一致连贯性，证实在被告人李永涛任职期间，环保局未发现涉案公司存在犯罪行为。公诉机关也没有提供侦查机关和司法机关的立案文书、生效判决证明该涉案公司在2014年3月至2016年3月被告人李永涛监察期间存在犯罪行为。

综上，公诉机关提供的证明被告人李永涛犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的证据不足，依法应当认定被告人李永涛无罪。公诉机关关于被告人李永涛有罪的指控不能成立，不予支持。

无罪辩点4