无充分证据证实归个人使用被控挪用资金获无罪

涉案资金流转本质上是两个单位之间进行资金拆借。资金首先是单位之间流转，反映单位之间的资金往来，再由第三方公司转给行为人银行账户，行为人个人账户并非涉案资金转出的直接相对方，且公司账户与行为人账户之间资金流动的金额、名目具有不对等性。无充分证据证实归个人使用。

(2018)苏05刑终171号

2012年10月20日，为投资央广视讯上市项目，博融公司、韩某、朱某、陆某、张某签订《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议》及《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，约定投资设立润博企业。韩某、朱某、陆某、张某作为有限合伙人每人出资人民币625万元，博融公司作为普通合伙人出资人民币25万元。合伙协议中约定该合伙企业利润分配由全体合伙人按照实缴出资比例分配，有限合伙人以其认缴的出资额为限对本合伙企业的债务承担责任，普通合伙人对本合伙企业的债务承担无限责任。各合伙人私下另约定，润博企业投资央广视讯项目如果上市成功，各合伙人按照出资份额拿到相应的股票权利，将投资转化为股权盈利。如果央广视讯项目上市不成功，博融公司除全额退还有限合伙人出资款，还要支付有限合伙人出资款8%-10%的年利息。2012年10月22日各合伙人将出资款共计人民币2525万元存入润博企业账户，2012年10月24日经工商登记设立润博企业。上诉人姚宏斌作为执行事务合伙人博融公司委派的代表，负责该企业的全部经营管理事务。2012年10月26日，上诉人姚宏斌决定将润博企业账户中2500万元转入博融公司账户，加上博融公司原有资金经过陆某的账户转入陈某账户1108万元，转入沈某账户1800万元。2012年11月8日通过陆某账户和博融公司账户筹集资金人民币1630万元，经过博融公司账户返还到润博企业用于投资央广视讯项目。后因润博企业从央广视讯项目中退出，上诉人姚宏斌决定分别于2013年6月24日、8月1日、9月29日将央广视讯项目退还的投资款人民币10976536元、600万元、130万元从润博企业账户转到博融公司账户，再经过陆某账户转到陈某、王建明、吴某、张某、王凤兰、苏州轮船运输公司等个人或单位账户。

另查明，一审期间，博融公司提交日期为2013年9月30日的《委托持股协议书》，内容为润博企业与博融公司达成委托持股协议，润博企业通过博融公司投资入股弘川公司，出资2250万元，持163万股。2015年3月，被告人姚宏斌在得知公安机关对其调查后，制作落款日期为2013年6月18日的委托持股协议书和股东会决议邮寄给弘川公司备案，称已将博融公司持有的163万股弘川公司的股权折价2250万元转给润博企业，弘川公司对博融公司代润博企业持有该公司股份不持异议。

针对上诉人姚宏斌及其辩护人关于挪用资金罪的辩解、辩护意见和江苏省苏州市人民检察院出庭检察员的意见，根据二审查明的事实、证据，综合评判如下：

原判认定姚宏斌挪用润博企业资金归个人使用的事实不清、证据不足。

（一）在案证据显示，涉案资金在单位之间流转、使用，无充分证据证实归个人使用

1.相关银行转账记录证实：2012年10月26日，润博企业的2500万元转出后，首先转入博融公司账户，加上博融公司账户中原有资金400余万元共计2900余万元，其中1000万元转入陆某账户，另1900万元转入苏州市水立方贸易发展有限公司账户，然后再转入陆某账户。2013年6月24日央广视讯项目退还的投资款人民币10976536元从润博企业账户转出后，首先转到博融公司账户，再转1090万元到苏州创新中小企业担保有限公司账户，再转入陆某账户。从资金流向上看，姚宏斌决定将润博企业的资金转出，对应的收款方均是博融公司，涉案资金首先是单位之间流转，反映单位之间的资金往来，再由博融公司、苏州市水立方贸易发展有限公司、苏州创新中小企业担保有限公司等单位转给陆某银行账户，陆某个人账户并非润博企业资金转出的直接相对方。

2.上诉人姚宏斌的辩解以及证人陆某、陈某、沈某、仇某的证言证实，润博企业转出的资金归陆某所在的公司使用。姚宏斌辩解其将润博企业的资金转出给陆某所在的苏州恒隆源典当有限公司（以下简称恒隆源公司）作资金拆借使用，陆某名下的银行卡是恒隆源公司在使用。证人陆某的证言证实，其名下尾号为5498和9373的银行卡由恒隆源公司出纳顾英保管，用于该公司经营业务使用，转入陈某账户的1108万元和转入沈某账户1800万元是归还恒隆源公司向陈某、吴江恒泰担保投资有限公司拆借的资金。证人陈某的证言证实，2012年10月26日陆某转给其的1108万元是归还苏州恒隆源典当有限公司向其周转资金借款。证人沈某和仇某的证言以及借款合同证实，沈某个人银行卡是吴江恒泰担保投资有限公司在使用，恒隆源公司为过桥银行贷款向吴江恒泰担保投资有限公司借款，2012年10月26日陆某转给到沈某银行卡上的1800万元是还款。上述证据能够相互印证，均证实润博企业第一笔2500万元资金被转出，最终归恒隆源公司作资金拆借使用。

3.关于原审判决认定姚宏斌挪用润博企业第二笔10976536元资金的事实，协助查询财产通知书、银行交易记录证实，该笔资金由润博企业账户转到博融公司账户，再经过陆某账户转到陈某、王建明、吴某、张某、恒隆源公司、查某等单位和个人的账户。在案证据中，证人陈某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其的370万元是归还恒隆源公司的借款；在卷没有关于转给王建明资金用途的证据材料；证人吴某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其的30.18万元是归还陆某的典当公司和担保公司资金周转借款；证人张某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其201万元系归还陆某向其借款，但未明确系陆某个人还是公司向其借款，姚宏斌的辩解和陆某的证言均证实是恒隆源公司的借款；证人查某的证言证实，其与陆某不认识，没有陆某的联系方式，2013年6月24日陆某账户转给其的100.5万元是归还姚宏斌向其借款。姚宏斌辩解陆某与查某不熟悉，是其出面联系查某拆借资金给陆某的典当公司使用。证人陆某的证言证实，其不认识查某，印象中公司财务跟其说过该笔资金是查某的路桥公司贴现承兑汇票的资金。上述证据，或证实相关款项用于恒隆源公司拆借资金，或证人证言、上诉人辩解之间存在重大矛盾，事实不清。出庭检察员提出姚宏斌挪用从央广视讯项目退回款项包括该笔10976536元在内的资金事实不清，证据不足，不能认定构成挪用资金罪的意见经查属实，本院予以采纳。

4.侦查机关调取的银行交易记录显示，2012年10月31日至2015年3月19日间，陆某名下尾号为5489和9373的涉案账户转入恒隆源公司的资金为252.4万元，科目均为网转，同期恒隆源公司转到陆某账户上的资金为165.46万元，科目分别为往来、借款、还款，且资金到账后均短时间内即转给他人。恒隆源公司账户与陆某账户之间资金流动的金额、名目具有不对等性，无法排除陆某名下银行卡归恒隆源公司经营使用且利益归于恒隆源公司。

综上，本案中姚宏斌与陆某除了夫妻关系，在商务活动中还分别具有润博企业执行合伙事务的代表、恒隆源公司执行董事的身份，姚宏斌决定将润博企业的资金供陆某所在的公司使用，本质上是两个单位之间进行资金拆借，反映的是单位之间的资金往来关系，无充分证据证实归陆某个人使用。

（二）无证据证实姚宏斌将润博企业的资金供陆某所在的单位使用，谋取个人利益

上诉人姚宏斌的辩解、证人陆某的证言证实，姚宏斌将资金转给陆某所在的公司使用过程中，没有谋取个人利益。本案没有证据证明姚宏斌与陆某所在的公司或陆某个人事先约定给予姚宏斌个人利益，也没有证据证实虽未事先约定，但姚宏斌已经从陆某所在的公司或陆某个人处实际获取了个人利益。国家企业信用信息公示资料显示，恒隆源公司具有独立法人资格，股东包括陆某，苏州市好旺商务管理公司，苏州工业园区博睿达科技有限公司。使用润博企业转出的资金谋取利益，也应归于恒隆源公司而非陆某个人。关于出庭检察员提出陆某系恒隆源公司股东，公司经营收益高股东分红会增多，姚宏斌可以基于夫妻共同财产获利的意见，经查，挪用资金罪中的“个人利益”应当是具体的实际利益，即利益的内容、输送形式、兑现时间等要素应当是具体的、明确的。陆某身为恒隆源公司的股东能否取得分红，受公司盈利状况、分配制度等多种因素制约，本身就是尚未实现的、模糊的、不确定的事实，认为姚宏斌基于夫妻共同财产关系未来将获利更非具体的实际利益。因此，在案证据无法证实上诉人姚宏斌谋取了个人利益。

本院认为，挪用资金罪中规定的“挪用本单位资金归个人使用”，其中情形之一是指个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中姚宏斌将润博企业的资金供陆某所在的公司使用，没有证据证实谋取了个人利益，不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪，上诉人姚宏斌及其辩护人所提姚宏斌不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员所提上诉人姚宏斌挪用润博企业2500万元归个人使用进行营利活动构成挪用资金罪的意见不能成立，本院不予采纳。

一、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591刑初176号刑事判决。

二、上诉人姚宏斌无罪。

本判决为终审判决。

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