买卖银行汇票被控非法经营，再审改判无罪

原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
原审被告人张文孝，男，1968年6月9日出生，汉族，大学本科文化，系福州鸿鹄投资顾问有限公司法定代表人，住福建省浦城县，租住福州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年10月23日被抓获，11月1日被刑拘，同月11日被取保候审。2012年7月17日被逮捕。现已刑满。
原审被告人张文孝非法经营罪一案，马尾区人民法院于2012年8月3日作出（2012）马刑初字第113号刑事判决，以非法经营罪，判处张文孝有期徒刑二年，并处罚金40万元；张文孝退出的赃款26.571万元以及公安机关冻结的赃款11万元均予以没收，上缴国库；继续追缴张文孝未退出的剩余赃款。宣判后，张文孝不服，提出上诉。福州市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）榕刑终字第962号刑事判决，撤销马尾区人民法院（2012）马刑初字第113号刑事判决，以非法经营罪，改判张文孝有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40万元（已缴纳5000元）；对张文孝退出的违法所得5500元，依法上缴国库。张文孝不服，以原审判决适用法律错误等为由向福州市中级人民法院提出申诉。福州市中级人民法院于2014年2月24日作出（2014）榕刑监字第12号再审决定。并于2014年6月19日作出（2014）榕刑再终字第1号刑事裁定，维持原判。张文孝仍不服，向本院提出申诉。本院于2016年4月27日作出（2015）闽刑监字第13号再审决定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，经阅卷并征询公诉机关意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
福州市中级人民法院再审认定的事实与一、二审一致。即：2011年5月19日至8月18日间，福州开发区新电燃料有限公司业务员王焕清（另案处理）利用职务便利，将24张合计人民币763万元(币值，下同)银行承兑汇票截留后，分次以8.5%-10%贴息卖给被告人张文孝。同期，张文孝将其中18张面值为315万元的银行承兑汇票以3.6%-6%贴息卖给泉州市泉港区安华商贸有限公司，将其中6张面值为448万元银行承兑汇票以4.8%-5%贴息卖给福州优加机械有限公司。上述两家公司按张文孝要求分别将38.121万元款项汇入张文孝账户，将690.25万元款项汇入王焕清账户。
2011年10月23日，被告人张文孝在济南市遥强机场被龙洞派出所民警抓获。同年11月11日，张文孝家属代为退出赃款26.571万元。2012年4月16日，公安机关冻结了张文孝银行存款109950元。
原判认为，张文孝违反国家规定，转手倒卖银行承兑汇票24张，票据金额达人民币763万元，并从中获利38.121万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。故依法作出前述判决。
原审被告人张文孝申诉称：（1）其倒卖银行承兑汇票行为属于民间“票据贴现”，是票据中介行为，而民间票据贴现和票据中介行为并未改变票据的基础权利，也未使票据退出流通领域，故不属于银行资金支付结算业务，其行为不是“非法从事资金支付结算业务”；（2）现行刑法以及立法、司法解释均未将民间票据贴现列入非法经营罪，原审对其以非法经营罪定罪违背罪刑法定原则。请求撤销原判，宣告其无罪。
经再审查明，原再审认定原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票24张，票据金额达人民币763万元，并从中获利38.121万元的事实清楚，证据充分。原审被告人张文孝亦不持异议。本院予以确认。
本案的焦点问题是原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票行为，是否属于“非法从事资金支付结算业务”。经查，本案中，原审被告人张文孝以低于票面金额8.5%-10%的贴息率购得的24张银行承兑汇票，再以低于票面金额3.6%-6%的贴息率卖出，从中获取利息差的行为，其本质是收取对价转让票据的行为，该买卖行为未将票据权利转让给银行并改变票据的流通性，故不属票据贴现。涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，张文孝仅实施了票据流转的一个中间环节，未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务。因此，原审被告人张文孝单纯从事买卖银行承兑汇票的行为，不应认定为支付结算行为。
本院认为，原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票的事实存在，但并不属于非法从事资金支付结算业务的行为，其行为不符合构成非法经营罪的构成要件。原再审认为张文孝的行为属于“非法从事资金支付结算业务”，并对张文孝定罪处罚不当，应予纠正。张文孝辩称其行为不构成犯罪的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销福州市马尾区人民法院（2012）马刑初字第113号刑事判决、福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第962号刑事判决及（2014）榕刑再终字第1号刑事裁定对原审被告人张文孝的定罪量刑部分；
宣告原审被告人张文孝无罪。
本判决系终审判决。

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