经要求委托他人加工药丸被控销售假药获无罪

时间:2021-02-23 11:09       来源: 中国裁判文书网

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当事人信息

抗诉机关(原公诉机关)湖北省宜昌市夷陵区人民检察院。

原审被告人唐德秀,女,1955年11月5日出生于湖北省秭归县,汉族,高中文化,系唐德秀诊所经营者,户籍地秭归县,住秭归县。因涉嫌犯销售假药罪,于2018年8月24日被宜昌市公安局夷陵区分局决定取保候审;宜昌市夷陵区人民法院立案受理之后,于2018年11月5日决定对其取保候审。

辩护人付军华、熊飚,湖北百思特律师事务所律师。


审理经过

湖北省宜昌市夷陵区人民法院审理宜昌市夷陵区人民检察院以夷检未检刑诉〔2018〕5号起诉书指控被告人唐德秀犯销售假药罪一案,于2019年3月15日作出(2018)鄂0506刑初172号刑事判决书。原公诉机关在法定期限内提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年7月23日在秭归县人民法院公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员朱慧莹、李滨出庭支持抗诉;原审被告人唐德秀及其辩护人付军华、熊飚律师到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后提交审判委员会讨论决定,现已审理终结。


一审法院查明

宜昌市夷陵区人民法院判决认定:被告人唐德秀在宜昌市夷陵区三斗坪镇中堡村经营唐德秀诊所,经营范围内科、中医科。

2016年7月22日,患者付某某(女,16岁)到该诊所就诊,在该诊所坐诊的无医师资格的高某以其患过敏性紫癜,开具中药处方一副,用水煎服。同月28日,付某某到唐德秀诊所复诊,高某又为其开具了中药处方,因付某某上学需要,唐德秀应付某某母亲赵某的要求,将高某开具的中药饮片委托王某加工成药丸。后唐德秀将该中药丸药交给付某某,收取人民币532元(含加工费60元)。后付某某身体不适先后到秭归县中医医院、宜昌市中心人民医院、同济医院就诊。

2017年1月5日,唐德秀与付某某之父傅先银在宜昌市夷陵区三斗坪镇、秭归县茅坪镇溪口坪村人民调解委员会的共同调解下达成协议:由唐德秀赔偿付某某医疗费71714元,双方当事人权利义务终结。后唐德秀支付了上述医疗费用。同年3月10日、13日,宜昌市夷陵区卫生和计划生育局对高某、唐德秀诊所分别以非医师行医、使用非卫生技术人员从事卫生技术工作作出罚款2000元的行政处罚。同年8月21日,宜昌市夷陵区食品药品监督管理局接到傅某的举报。同月23日,该局展开调查。

案发后,经药品监督管理部门查证,王某无药品生产许可证。2018年1月12日,宜昌市食品药品监督管理局应秭归县食品药品监督管理局《关于王辉代加工中药丸药行为定性及处理的请示》,认定王某未经许可而生产药品,其生产的药品属《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定的情形,应按假药论处的认定书。同年3月19日,秭归县食品药品监督管理局对王辉作出没收违法所得70元、罚款350元的行政处罚。同年2月11日,宜昌市公安局夷陵区分局以唐德秀涉嫌非法行医立案侦查。次日,唐德秀经公安机关电话通知到案,如实供述了上述事实。

原审判决认定上述事实,有唐德秀的身份材料、到案经过,唐德秀诊所医疗机构执业许可证、营业执照,宜昌市夷陵区卫生和计划生育局、秭归县食品药品监督管理局的行政处罚决定书,唐德秀诊所的门诊处方签和照片,付某某在秭归县中医医院、同济医院、宜昌市中心人民法院治疗的病历资料、检查报告单、诊断证明、出院小结,调解协议书及银行回单,宜昌市食品药品监督管理局的《假药认定书》、行政复议决定书,宜昌市夷陵区食品药品监督管理局的现场检查笔录,药材公司销售清单、检验报告单、药品证书,秭归县茅坪镇乔家坪村村委会的证明,证人高某、赵某的证言,被告人唐德秀的供述和辩解等证据予以证实。


一审法院认为

原判认为:

一、唐德秀按照高某开具的中药处方,在自己诊所内配齐中药后,委托王某加工成中药丸药,后将丸药交患者付某某服用,但公诉机关未提供唐德秀在委托王某加工丸药时,其知道王某没有《药品生产许可证》或《医疗机构制剂许可证》的证据。现有证据不能证明唐德秀明知王某没有药品生产许可证。唐德秀将王某加工的丸药交付某某服用时,没有销售假药的主观故意。按照主客观相一致原则,公诉机关指控唐德秀犯销售假药罪,证据不充分,指控不能成立。

二、公诉机关指控唐德秀将王某无证生产的中药丸药销售给付某某,但未提供付某某的病情与服用该丸药有因果关系的证据,不能证明唐德秀销售的中药丸药与付某某的后期就诊病因之间存在因果关系。故公诉机关指控的证据不充分。综上所述,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第三项规定,判决被告人唐德秀无罪


二审请求情况

原公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院以宜昌市夷陵区人民法院(2018)鄂0506刑初172号刑事判决书认定事实错误、适用法律不当为由提出抗诉,理由如下:

一、原审判决认定事实错误。行为人主观上的明知包括”知道“和”应当知道“。唐德秀作为医疗机构经营者,其委托他人加工生产药丸,具有履行检验被委托方是否有相关许可证明文件的义务;唐德秀是医疗行业从业人员,应当熟知《药品管理法》等法律法规,但其为了省事,电话通知王某上门取走待加工的中药,未查验王某是否具有加工药材的资质;唐德秀从业经验丰富,应当知道王某临时租用民房作为加工药丸的场所,可能无生产药品的许可证。但是,唐德秀不履行查验义务,其主观上具有犯罪的故意。

二、原审判决适用法律错误。销售假药罪系行为犯。行为人只要实施了生产、销售假药的行为,只要没有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形,应当认定为犯罪。唐德秀销售的假药,是由无医师资格的人员开具的中药处方配置的药品,而不是根据传统配方加工的中药制剂。

三、本案虽无证据证明唐德秀销售假药的行为与被害人的身体健康危害结果之间存在因果关系,但也不能否定没有造成被害人伤害后果或延误诊治。被害人提供的肝功能检验报告单以及病历资料、被害人陈述等证据,证实被害人在服用药丸之前肝功能的各项指标基本正常,但服用药丸之后各项指标明显异常,后经过治疗其肝功能各项指标又逐渐趋于正常。

综上,唐德秀主观上具有销售假药的故意,客观上实施了销售假药的行为,严重扰乱了药品管理秩序,应当依法以销售假药罪判处。为此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定,提出抗诉,请依法判处。

宜昌市人民检察院指派的检察员提出以下补充意见:

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕14号)第十四条规定:是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行鉴定。检察机关认为,宜昌市食品药品监督管理局出具的《假药认定书》具有合法效力的证明文件,可以作为认定假药罪的证据。如果审判机关对该证据有疑问,可以另行委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。之前,最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定为题的通知》的相关规定已经废止。综上,检察院抗诉理由充分,依法应当追究唐德秀犯销售假药罪的刑事责任。

原审被告人唐德秀辩称:制药丸是中医药的传统方法。平时,我们是将中药配好之后交给患者,让患者自己拿去加工。当时,我让付某某自己拿去加工,但其母亲赵某说:“我不熟悉地方,你帮我拿去做。药丸做好了你电话通知我来拿,我把加工费也付了。”那天我就把加工费和药费一起收了。这副药,我是受患者付某某之母赵某委托而请王某加工成药丸,但不是制剂后对外出售,我没有生产、销售假药。最近,我打听秭归县一些做药丸的地方也没有制剂许可证,因采用中医药传统工艺加工制剂,也是中医药发展之需要。以前加工药丸是用碾子粉碎后加蜂蜜,用手捏成药丸;现在用机械加工,更加卫生、节约。2017年,付先银在小溪塔租房住了几个月,他手提汽油桶,带上女儿付某某以及患白血病的妻子赵某去宜昌市夷陵区食药局欲自焚,要把妻子、女儿扔给食药局。这样,宜昌市食品药品监督管理局迫于压力而作出了《假药认定书》。因此,我无罪。

辩护律师提出以下辩护意见:

一、唐德秀虽将王某加工的丸药交付某某服用,但没有销售假药的故意。付某某患病与其服用该药丸无因果关系。

二、法律没有规定唐德秀在委托他人加工或生产药丸之前应当查验被委托方是否有许可证明文件。唐德秀对王某是否具有加工、制造药丸资格没有检查义务,王某也没有配合其检查的义务。检察院以唐德秀具有丰富从业经验即推定其具备判断王某无生产药品许可证的能力,属主观推论。王某的药丸加工店在当地经营十多年,当地的中药店、老百姓也是把中药交给王某加工成药丸后服用,患者没有出现任何不良反应。若将唐德秀在王某处加工的药丸认定为假药,则所有在王某处加工药丸的人是否都要处罚?

三、王某采用中医传统方法,将中药饮片捣碎、加工成中药丸,其成份真实,不是生产药品,也不是配制制剂,不能按假药论处。

四、受害人受到的伤害与本案的中药丸无因果关系。到目前为止也无司法鉴定机构证明有因果关系。高某是非常优秀的三代老中医,中成药是中药,王某用机器捣碎,只是加工,不是生产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定,销售少量根据民间传统配加工的中药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。唐德秀的行为属于销售根据民间传统配方一人一方加工的中药品,不是犯罪行为。唐德秀作为一名退休的执业医师在镇上开诊所,为百姓服务,其销售中药药丸的行为是合法利民的行为,达不到动用刑法处罚的程度。

综上,检察院的抗诉没有事实和法律依据,抗诉不能成立,唐德秀不构成销售假药罪。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。建议法院驳回抗诉,维持原判。


二审法院查明

经审理查明,原判认定事实清楚,证据确实、充分。在二审诉讼期间,控辩双方未提出新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。

本院同时查明:唐德秀诊所销售的中药材或中药饮片来源于安徽省金芙蓉中药饮片有限公司、安徽省亳州市药材总公司西药公司、宜昌隆康医药有限公司、宜昌中药材有限公司等药材公司。以上事实有药品购销合同书、销售出库复核单、销售清单、销售发票、成品检验报告单或检验报告书、中药饮片质量保证书、药品质量保证协议书、药品生产许可证、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书等证据予以证实。


二审法院认为

本院认为,销售假药罪的责任要件为故意,即行为人必须明知自己销售的是假药;客观要件是行为人实施了销售假药的行为。经审理,检察院指控被告人唐德秀犯销售假药罪,所举证据不能充分证实其行为符合本罪的构成要件。理由如下:

一、原审被告人唐德秀没有销售假药的犯罪故意。

其一,当时唐德秀是应付某某之母赵某的委托,而将高某开具的中药材交给王某加工成药丸,但唐德秀不知道该中药材经王某剁碎或碾碎加工为药丸即变成“假药”。

其二,卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》(国中医药医政发[2010]39号)第三条规定,受患者委托,按医师处方(一人一方)应用中药传统工艺加工而成的制品,不纳入医疗机构中药制剂管理范围。唐德秀虽具有从业经验或从业资格,但其不是行政执法人员,故公诉机关在抗诉理由中要求唐德秀查验王某是否具有许可证,缺乏依据。基于以上理由,足以认定唐德秀主观上没有销售假药的故意。

二、原审被告人唐德秀没有销售假药的行为。

其一,高某虽无医师资格证书,但其开具的处方药全是唐德秀诊所的中药材,而唐德秀诊所的中药材或中药饮片均是从具有生产、经营资质的药材公司进货,药材来源清楚,现无证据证明这些中药材或中药饮片为假药。

其二,从刑法词义而言,“销售”是将商品或产品卖出,但唐德秀受患者方委托而请王某将处方中药材加工成药丸,加工费也是患者方承担,并不是由唐德秀诊所制成中药制剂后对外销售给付某某,故唐德秀的上述行为不能评价为“销售假药”。

三、根据《刑事诉讼法》第51条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。本案是因患者方投诉其服用唐德秀诊所的中药材而患病,因而被行政执法机关以唐德秀涉嫌犯罪为由移送公安机关查处。但是,公诉机关未能提供证据以证明唐德秀诊所开具的处方药或经王某加工而成的中药丸与被害人付某某患病之间是否存在因果关系。因销售假药犯罪案件涉及药品检验、鉴定等事项,不管是委托鉴定或是检验,其目的都是为了证明被告人是否构成犯罪而调查取证,这是侦查机关应负的取证责任或公诉机关承担的举证责任,即公诉案件的举证责任不能转移,无论一审或二审均由公诉方承担举证责任。

综上,检察院指控被告人唐德秀犯罪的证据不足,其抗诉不成立。原审被告人唐德秀的辩解以及辩护人的辩护意见成立。原审判决事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项,第二百三十六条第一款第一项之规定,裁定如下:


二审裁判结果

驳回抗诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

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