仅行政违法行为，不得认定符合非法经营罪要件

原公诉机关河南省镇平县人民检察院。

原审被告人周泽伟，男，1966年12月18日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地河南省镇平县，住镇平县，因涉嫌非法经营罪，于2017年3月29日被镇平县公安局取保候审，2017年8月11日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金15000元，没收非法所得人民币15000元。原判刑罚已经执行完毕。现在家。

镇平县人民检察院指控原审被告人周泽伟犯非法经营罪一案，本院于2017年8月11日作出（2017）豫1324刑初399号刑事判决,以原审被告人周泽伟犯非法经营罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元，没收非法所得人民币15000元。该判决发生法律效力后，原审被告人周泽伟不服，向河南省镇平县人民检察院提出申诉，镇平县人民检察院于2018年9月11日向本院提出镇检刑申再建[2018]3号再审检察建议，建议本院对周泽伟非法经营一案按照审判监督程序重新审判。经审判委员会研究决定，本院于2018年10月24日作出（2018）豫1324刑监1号再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院检察员赵云普、李莹出庭履行职务。原审被告人周泽伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院原审认定案件事实：2013年以来，被告人周泽伟在镇平县侯集镇袁营村袁营路口开设加油站，在未取得成品油经营行政许可的情况下销售柴油、汽油。且2014至2016年间，其因同种非法经营行为被镇平县商务局两次行政处罚的情况下仍对外销售汽油，截止2016年9月21日才停止营业。被告人周泽伟于2017年3月20日主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案，如实供述了犯罪事实。另查明，被告人周泽伟非法经营加油站共获利15000余元。

本院原审认为：被告人周泽伟在未取得汽油、柴油销售行政许可、且被行政机关因同种原因行政处罚两次的情况下，仍然非法销售汽油、柴油，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人周泽伟在案发后,主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。辩护人所提出的成品油并不属于受限制经营物品的辩护意见，与审理查明的事实不符，于法无据，本院不予采信。辩护人所提出被告人系自首，认罪悔罪，初犯,已受到行政处罚的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。本院原审判决：根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定，判决被告人周泽伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元，没收非法所得人民币15000元。（罚金及违法所得已缴纳，上缴国库。）

镇平县人民检察院在再审中提出的意见：有新的证据证明原判决认定事实错误，据以定案的证据不确实，且原判决适用法律错误，镇平县人民法院（2017）豫1324刑初399号刑事判决书确有错误，建议对周泽伟改判无罪。

再审中，除原审证据外，检察机关向法庭出具的新证据有：1、营业执照1份、危险化学品经营许可证复印件2份，证明周泽伟的加油站经营汽油柴油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；2、镇平县商务局行政处罚卷宗二册复印件，原审据以定罪量刑的证据不确实、不充分。

原审被告人对镇平县人民检察院检察建议及再审中向法庭出示的新证据没有异议。

经再审查明，2013年以来，被告人周泽伟在镇平县侯集镇袁营村袁营路口开设加油站，在未取得成品油经营行政许可的情况下销售柴油、汽油。且2014至2016年间，曾因非法经营行为被镇平县商务局行政处罚，截止2016年9月21日才停止营业。2013年8月26日，被告人周泽伟依法办理了危险化学品经营许可证及营业执照，但未办理成品油经营许可证书。2017年3月20日，被告人周泽伟主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案。

上述事实，有被告人周泽伟供述与证人周某1、周某2、赵某的证言相印证，且有镇平县商务局移交材料，户籍证明，现场照片，情况说明，到案经过，营业执照，危险化学品经营许可证等证据在卷佐证。

本院认为，有新的证据证明原审被告人周泽伟于2013年8月26日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款、第四百四十五条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）豫1324刑初399号判决;

二、原审被告人周泽伟无罪;

三、原审判决已执行的罚金及没收的财产，依法予以返还。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

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