客观未达到虚构事实标准，不能认定为诈骗罪

原公诉机关江西省上饶县人民检察院。

上诉人（原审被告人）邓某甲；因涉嫌诈骗罪于2010年11月5日被上饶县公安局刑事拘留，同年12月10日上饶县人民检察院以虚报注册资本罪批准逮捕，2011年1月5日被上饶县公安局取保候审；2012年4月23日被重新执行逮捕。现羁押于上饶县看守所。

辩护人罗来昕，江西全灵律师事务所律师。

辩护人张颖，江西帝经律师事务所律师。

江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人邓某甲犯诈骗罪、虚报注册资本罪一案，于2014年3月13日作出（2013）饶刑重初字第2号刑事判决。原审被告人邓某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派代理检察员周宗路出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邓某甲及其辩护人罗来昕、张颖到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2007年9月12日，上饶县工商局给被告人邓某甲独资注册的上饶县高林建筑装潢材料厂办理了个体工商户营业执照，经营场所上饶县田墩镇岑丰村，注册资金1203万元。2009年3月份，被告人邓某甲从原合伙经营的上饶县黄市白岩片石厂退股。此后被告人邓某甲向上饶和信资产评估有限公司提出对其资产进行评估的要求，因被告人邓某甲不能提供资产有效证明，上饶和信资产评估有限公司要求被告人邓某甲提供村委会证明，2009年5月10日，被告人邓某甲向上饶和信资产评估有限公司提供了盖有伪造的上饶县田墩岑丰村民委员会公章的证明欲以证明上饶县高林建筑装潢材料厂有石子，并带资产评估人员前往白岩片石厂及与该厂相邻由被告人邓某甲经营的装潢材料厂进行资产评估，称白岩片石厂的石子等价值资产（420万元）为高林建筑装潢材料厂的资产。上饶和信资产评估有限公司根据被告人邓某甲所述的资产情况于2009年8月10日作出饶和信评字（2009）第24号资产评估报告书，将被告人邓某甲资产价值评估为7，012，869.20元，有效期截止2010年8月5日。被告人邓某甲取得该评估报告书后意欲抵押贷款，但未果。此后邓某甲套用饶和信评字（2009）第24号资产评估报告书，伪造了一份出具日期为2010年2月6日的饶和信评字（2009）第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书，假称其拥有700余万元资产。2010年5月份，邓某甲从其朋友李某甲、祝某、俞某处听说铅山县天柱山乡港口村马林场要出租8，300亩山林经营权时，表达了欲租用山林权的意思，并称只要有林权证其就能在省农行贷款1，000余万元，之后被告人邓某甲预付给李某甲、祝某、俞某三人联系办理租赁山林的业务费用2万元，并答应此事成后再付给李某甲、祝某、俞某三人共20万元的中介费。同年5月4日，祝某和俞某到铅山县天柱山乡港口村马林场和该村的几个小组商谈，得知有8，000多亩山林欲出租，租金大概要100多元一亩的情况后，于次日在上饶市天道酬勤茶楼向被告人邓某甲做了情况汇报，被告人邓某甲得知租用这些山林经营权大概要100多万元后，表示其手上没这些钱。同年6月，徐某丙听闻李某甲、祝某、俞某商谈帮被告人邓某甲购买租用山林经营权证及被告人邓某甲准备用林权证抵押贷款之事后，自觉投资进去利润高，遂让李某甲介绍其认识被告人邓某甲。徐某丙与被告人邓某甲经李某甲等人介绍认识后，进行了多次商谈，被告人邓某甲先提出向徐某丙借150万元以租赁山林经营权，待以林权为抵押在农业银行贷1，000多万元后双倍还款给徐某丙，借钱期限为4个月，因徐某丙不放心，被告人邓某甲将其伪造的2010年2月6日饶和信评字（2009年）第24号邓某甲资产抵押贷款项目评估报告书给徐某丙，表示其有资产足以保证还款，同时表示如果还不起钱，就将其高林装潢材料厂的20%的股份给徐某丙，后徐某丙提出要被告人邓某甲资产30%的股份。为此，被告人邓某甲又提出合伙注册公司之事，被告人邓某甲称只需在注册时徐某丙到工商部门签个字就行，其余的出资及手续无需徐某丙出面。徐某丙表示同意后，被告人邓某甲拿了徐某丙的身份证复印件，找到上饶和信资产评估公司负责人吴某，委托吴某帮其成立注册资金为1，000万元的公司，并由吴某对注册公司的资产进行评估和垫付300万元注册资金，被告人邓某甲付给上饶和信资产评估公司代办费46，000元。该公司的经办人郑某用徐某丙身份证复印件在银行开户，把吴某所垫的300万元汇入徐某丙的账号，再从徐某丙的账号汇入要注册的上饶市高林实业有限公司账号，该公司注册资产评估师王某、李某乙于2010年6月22日作出了邓某甲资产投资项目饶和信评字（2010）第23号资产评估报告书，评估结论为邓某甲资产价值总额为7，055，607.80元。同月23日，郑某和邓某甲、徐某丙到上饶县行政服务中心办理工商营业执照，徐某丙亦在上饶市高林实业有限公司章程上、评估投资确认书上签名。该公司章程确认股东为邓某甲、徐某丙，邓某甲出资实物700万元占股份70%，邓某甲为法人、执行董事；徐某丙出资300万元占股份30%，徐某丙为监事，同月25日，上饶县工商局核发了上饶市高林实业有限公司企业法人营业执照。该公司成立后，吴某撤回了所垫的300万元资金。随后，被告人邓某甲再次提出向徐某丙借钱，李某甲、祝某、俞某三人因为想得到邓某甲允诺的20万元中介费及徐某丙答应的如从邓某甲处拿到300万元后给其三人的20万元担保费，遂积极地促成徐某丙借150万元给邓某甲之事，表示愿意为邓某甲担保。徐某丙权衡后，认为邓某甲借其150万元在4个月还其300万元，即使邓某甲还不了钱，其也能得到邓某甲公司的30%股份，且又有李某甲、祝某、俞某担保，于是开始筹钱。2010年7月6日，当徐某丙只能筹到80万元之时，告诉邓某甲，邓某甲说先借80万元也行，之后再付70万元。当天，邓某甲、徐某丙、李某甲、祝某、俞某五人在上饶市广场某茶楼，邓某甲以其个人名义向徐某丙出具了借条，内容为：“为了扩大经营规模，拟定在铅山县天柱山购买8，300亩林地经营权，然后向江西省农行抵押贷款，因目前资金紧张，特向徐某丙求援现金160万元整，向老百姓购买林地专用（该借款也是徐某丙从他人手中按2分月息借来的）。借款从借据日起算，120天内一定归还，超期未归属于违约，有违约行为处违约金40万元整；担保人李某甲、祝某、俞某，担保公司上饶市高林实业有限公司”。出具借条后，徐某丙将其80万元汇入邓某甲的银行账号，邓某甲又给了李某甲、祝某、俞某三人各一万元费用再去天柱山联系租赁山林经营权之事。当天下午，祝某、俞某到了铅山县得知原来谈好的那片山林已经出租给他人，祝某、俞某准备到另一个村看山，并将此事用电话向邓某甲作了汇报，邓某甲说徐某丙不把剩下的70万元给他，他就没办法办这个事。事后徐纯义亦不断催邓某甲尽快到铅山租用山林经营权，邓某甲推说还要70万元才能办到。同月20日左右，徐某、李某甲、祝某、俞某均打不通邓某甲的手机，找不到邓某甲。为此，徐某丙于2010年8月30日向上饶县公安局报案称邓某甲诈骗其80万元。

被告人邓某甲得到徐某丙80万元借款后，于2010年8月，先在信州区朝阳乡青金村杨梅湾村小组租了四亩多地搭棚办养鸡场，其目的是在此处开采铁矿，期间，邓某甲又在此地租了一套150多平方米的房屋，并向上饶市信州区工商局申报成立了上饶市高林实业有限公司信州区分公司。同年10月初，邓某甲叫了六辆货车和一台挖机到其租用的地上，挖地里沙土准备运走，被村民发现后举报到当地乡政府，乡政府阻止后，邓某甲运走了装好车的沙土。被告人邓某甲从徐某丙处获得的80万元的去向：1、从徐某丙处借款前支付2万元、借款后支付3万元给李某甲、祝某、俞某用以联系租赁山林经营权证一事；2、从徐某丙处借款前付给上饶市和信资产评估公司注册高林实业有限公司费用4.6万元；3、上饶市高林实业有限公司信州区分公司办证费用及其所谓的杨梅湾铁矿征地费9.5万元；4、办理分信州区分公司过程中支出养鸡、租房费用20万元；5、购买小车3万元；6、小车油费、租房、司机工资等开支6.3万元；以上合计48.4万元。

2010年9月16日，被告人邓某甲以上饶市高林实业有限公司为原告向原审法院田墩法庭提起民事诉讼，要求判令徐某丙缴纳出资220万元，田墩法庭立案后，于同年10月15日向徐某丙送达了起诉状副本，为此，徐某丙于同年10月20日再次向上饶县公安局报案，要求追究邓某甲诈骗行为的法律责任。上饶县公安局于2010年11月1日立案侦查。并于同月5日将被告人邓某甲刑事拘留，公安机关向邓某甲追缴赃款28万元；向李某甲、祝某、俞某追缴5万元；邓某甲的吉利车一辆作价3万元作为退赃给徐某丙所有。2011年1月5日邓某甲与徐某丙签订协议书：1、邓某甲在本协议签订时，首次退还徐某丙人民币28万元整，加上追回5万元，合计退还徐某丙33万元；2、邓某甲的吉利车一辆作价3万元整，作为退赃给徐某丙所有；3、剩余款44万元整在2011年5月30日前分期全部退清；4、徐某丙同意邓某甲取保候审，但邓某甲取保后必须与徐某丙始终保持通讯畅通，决不允许再次出现上次骗款后中断手机信号避而不见的类似情况发生；5、受害人有权向司法机关提起附带民事诉讼和单独民事诉讼。邓某甲并出具欠条“今欠到徐某丙人民币53.6万元，在2011年5月30日前全部还清，到时按2%月息计算一并还清。”（李某甲作为担保人于2011年1月11日签了名）。同日，上饶市高林实业有限公司股东决定：1、该公司由于经营不善和其他种种原因，自2011年1月份起注销该公司营业执照；2、成立公司债权债务清算小组，由邓某甲、徐某丙、张秋莲组成清算小组成员，徐某丙担任清算小组组长，清理该公司的债权债务。2011年4月15日，徐某丙向上饶县工商局申请注销上饶市高林实业有限公司，同月18日，上饶县工商局出具了已注销该公司的证明。同年6月20日，徐某丙以邓某甲取保后未按协议归还欠款，且中断联系、避而不见为由，向公安局申请将邓某甲缉拿归案，追回赃款。2012年4月23日，徐某丙知道邓某甲在其选矿厂后，即随同公安人员一起到该厂将邓某甲抓获，公安人员将邓某甲的长城牌小汽车一并开回县公安局，邓某甲的司机何某也随车到经侦大队，何某要求办案人员归还车钥匙，办案人员未给，后此车被徐某丙开走及以抵扣借款。

2012年12月30日，上饶县价格认证中心对被告人邓某甲的上饶县高林装潢材料厂的资产进行评估后，作出价格鉴定结论，邓某甲的资产总价为156，398元；（简易道路资料不详，未作价格鉴定）。

原审法院认为，被告人邓某甲将其独资的注册资金为1，203万元但实际资产仅十余万元的上饶县高林装潢材料厂的资产加大虚报，并伪造村委会证明骗取上饶和信评估公司的信任将其没有产权的白岩石场的420万余元资产与其自有资产进行评估，虚构了其拥有的700余万元资产的事实，其以虚假的资产评估报告通过验资，从而虚报注册资本600余万元骗取工商登记成立上饶市高林实业有限公司后，以给予虚假注册的上饶市高林实业有限公司30%股权的手段，以在买得林权并用以抵押贷得款后双倍返还为诱饵，从而取得徐某丙的信任骗得徐某丙80万元，之后拒不返还该款，具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪且数额特别巨大。公诉机关指控的诈骗罪名成立，予以支持。被告人邓某甲虚报注册资本成立上饶市高林实业有限公司只是其行使诈骗犯罪的手段，是牵连犯，虽然该行为构成虚报注册资本罪，但应与诈骗罪择一重罪进行处罚。故公诉机关指控被告人邓某甲犯虚报注册资本罪，不予支持。被告人邓某甲及其辩护人认为被告人邓某甲不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。

上诉人邓某甲提出：本案属于合伙纠纷或债务纠纷，不属于刑事犯罪，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相的行为，没有非法占有他人巨额财物的故意，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审改判，宣告上诉人无罪。

辩护人罗来昕辩称：邓某甲未虚构事实，隐瞒真相，没有骗取他人财物的行为，上饶和信公司出具的评估报告是真实的，邓某甲没有非法占有他人财物的故意。邓某甲向徐某丙借款80万元有担保、有抵押、有超过借款80万元的实际投资或付出的事实，邓某甲已将大部分的借款用于投资，且已还款38万元，还有一部长城牌汽车公安机关没有办扣押手续就交由徐某丙保管，加上判决中已认定的48.4万元的资金去向，可以认定邓某甲的行为不构成诈骗罪，其行为属于借款纠纷或合伙纠纷，应当适用《民法通则》、《合同法》《公司法》的有关规定。原审程序错误，直接采信孤证，采信伪证，拒绝采信辩护方合法真实的证据。请求二审法院查明事实，改判邓某甲无罪。

辩护人张颖辩称：原审法院认定事实错误，邓某甲在本案中的行为不构成诈骗罪。邓某甲主观上无非法占有徐某丙80万元借款的目的，也未用虚构事实或者隐瞒真相的方法，伪造资产评估报告。邓某甲在借款前，已找李某甲去联系购买山林权之事，徐某丙认为这其中有利润可图，主动要求李某甲介绍认识邓某甲。双方认识后，在办理上饶市高林实业有限公司时，邓某甲没有强迫徐某丙签字。邓某甲向徐某丙借款80万元后，并没有用于个人开支，而是用于合伙公司及分公司中，如邓某甲有非法占有的故意，则其根本不会将借来的钱用于上饶市高林实业有限公司及分公司的经营上进行投资。上饶县价格鉴定中心鉴定邓某甲资产为15.6的结论中不含简易道路，从这一点就可看出鉴定结论不实。原审判决对本案事实认定存在矛盾，既认定开支了48.4万元，就不应认定邓某甲诈骗金额为80万元，应在诈骗数额中剔除48.4万元。邓某甲与徐某丙之间是民事纠纷，不属于刑事法律调整的范围。

出庭检察员认为，本案事实清楚，证据充分，足以认定。被告人邓某甲虚构了买林权证可以到农业银行办理抵押贷款的事实，又以合伙之名生诈骗之实，其行为应当以诈骗罪定罪量刑。建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2007年9月12日，上饶县工商局给被告人邓某甲独资注册的上饶县高林建筑装潢材料厂办理了个体工商户营业执照，经营场所上饶县田墩镇岑丰村，注册资金为12万元。2009年8月10日，上饶市和信资产评估有限公司出具饶和信评字（2009）第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书一份，邓某甲委估资产价值总额为7，012，869.20元，该报告评估基准日为2009年8月6日，评估结果有效期为一年，即在2010年8月5日前使用有效，超过一年，须重新对评估对象进行评估。徐某丙向公安机关提供的虚假的2010年2月6日的饶和信评字（2010）第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书，资产价值总额为7，303，920.40元。上饶市和信评估公司于2010年6月22日作出饶和信评字（2010）第23号资产评估报告书中，上饶县田墩镇岑丰村民委员会出具的证明上盖的村民委员会的公章系伪造，上饶县高林建筑装潢材料厂与山东烟台塔山机械厂签订的买卖协议书及山东烟台塔山机械厂出具的260万元的收款收据均系伪造。

另查，上饶县公安局刑警大队于2012年6月4日出具一份犯罪嫌疑人归案情况说明：犯罪嫌疑人邓某甲于2010年11月5日在上饶县黄市乡家中被抓获，2011年1月5日被上饶县公安局依法取保候审，在取保候审期间违反规定，多次传唤未到，于2012年4月23日在上饶县黄市乡被再次抓获。2012年11月29日上饶县公安局刑警大队出具情况说明，内容为“2012年4月22日接到徐某丙举报，在邓某甲所有的选矿厂内抓获犯罪嫌疑人邓某甲，徐某丙发现一部邓某甲所有的赣E×××××黑色长城牌汽车，遂与邓某甲私下协商将该车抵押开走，作为偿还其所诈骗徐某丙的部分现金。”赣E×××××黑色长城牌汽车所有人系上诉人邓某甲，于2009年11月4日购买，价税合计金额为97800元。该车已在徐某丙处，但上诉人邓某甲未与徐某丙谈过抵欠款的价格。上饶市高林实业有限公司的注销，由徐某丙申请办理。2014年7月1日上饶县公安局刑警大队出具的情况说明，内容为“2011年1月5日解冻邓某甲在中国农业银行的21263.44元赃款，并将该款退还徐某丙。该笔赃款包含在邓某甲赔偿给徐某丙的三十六万元内。”2014年7月4日上饶县公安局刑警大队出具的情况说明为：邓某甲归案的时间为2010年12月4日，附案卷中的归案情况说明时间为2010年12月5日，系打印错误。

本院认为，原审判决认定（2010）第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书系上诉人邓某甲伪造。经查，上诉人邓某甲在向徐某丙借款前已有一份真实的（2009）第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书，该份报告书的有效期到2010年8月5日止。根据徐某丙的陈述和证人俞某的证言，只能证明上诉人邓某甲给徐某丙看过评估报告书，但不能证明上诉人邓某甲给徐某丙看的就是伪造的评估报告书，也没有证据证明上诉人邓某甲将伪造的评估报告书给了徐某丙，故原审判决认定（2010）第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书系上诉人邓某甲伪造的证据不足。

2011年1月5日，上饶县公安局对上诉人邓某甲取保候审，2012年4月22日将上诉人邓某甲重新逮捕，上饶县公安局在作出解除取保候审，变更强制措施上程序违法。

上诉人邓某甲向徐某丙借款八十万元，借期四个月，还款日为2010年11月5日，然徐某丙以联系不到上诉人邓某甲为由，于2010年8月30日到公安报案，上饶县公安局于2010年11月1日立案，同年11月4日将上诉人邓某甲抓获，同年11月5日将上诉人邓某甲拘留，根据还款期限，拘留时日还在还款期限内；根据借款用途，上诉人邓某甲在借款前，已支付二万元给三担保人，借款后又付给三担保人三万元去谈购买山林权之事，证明上诉人邓某甲没有虚构购买山林权之事。在得知购买山林权没有希望后，上诉人邓某甲将该笔借款中的43.4万元，投入到与徐某丙合伙开办的上饶市高林实业有限公司信州区分公司的办证、租房、养鸡等项目中，且上诉人邓某甲在借款时提供了真实的担保人和相应的财产作抵押，证明上诉人邓某甲本意还是想通过经营获利来履行还款义务。

上诉人邓某甲虽然在评估资产报告中提供了虚假发票、出具假证明，借以夸大其资产，但其还是具有相应的履行能力，2011年1月5日上诉人邓某甲已归还徐某丙人民币36万元，还有一辆价值97800元的汽车抵押给徐某丙，本案现有证据还不足以认定上诉人邓某甲主观上具有非法占有该笔借款的目的，故上诉人邓某甲的行为不构成诈骗罪。

关于原公诉机关追诉指控上诉人邓某甲的行为构成虚报注册资本罪，因2014年4月24日颁布的《全国人民代表大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定，《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而上饶市高林实业有限公司不属于注册资本实缴制登记的公司，其虚报注册资本不符合《中华人民共和国刑法》第一百五十八条规定的虚报注册资本罪的犯罪主体，故上诉人邓某甲的行为不构成虚报注册资本罪。

据此，原审法院认定上诉人邓某甲犯诈骗罪不能成立，上诉人邓某甲及其辩护人提出宣告上诉人邓某甲无罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决如下：

一、撤销江西省上饶县人民法院（2013）饶刑重初字第2号刑事判决，即被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；

二、上诉人（原审被告人）邓某甲无罪。

本判决为终审判决。

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