涉案金额未达法定入罪标准，获无罪

原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）颜某灿。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2017年6月28日被取保候审，201８年１月９日被逮捕，同年5月26日被取保候审。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人颜某灿犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年1月12日作出（2017）粤0306刑初4350号刑事判决书。宣判后，原审被告人颜某灿不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员孙飞出庭支持公诉，上诉人颜某灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：原审被告人颜某灿在其位于深圳市宝安区松岗街道楼岗南六巷7号的亚红便利店内销售假冒他人注册商标的香烟。2016年11月16日11时许，深圳市公安局宝安分局燕罗派出所民警接到群众举报后，协同宝安区烟草局立即赶往现场进行检查，当场查获假烟芙蓉王牌130条、软经典双喜52条、软好日子30条、黄金叶29条、硬经典1906双喜61条、硬双喜45条、精品好日子11条、红利群12条、蓝白沙13条、黄鹤楼10条，共计393条。经鉴定，现场查获的香烟均为假冒注册商标的商品，被侵权商品的市场中间价计算，相同数量同品牌香烟价值为67,535元人民币。原审被告人颜某灿在侦查机关供述称，自2015年6月份以来，其已经销售出去的假烟的金额共计有16万元人民币左右。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、物证，包括缴获的假烟一批（照片），其中芙蓉王香烟（硬盒）130条、广州双喜香烟（软盒）52条、软好日子30条、黄金叶29条、硬经典1906双喜61条、广州双喜香烟（硬盒）45条、精品好日子11条、白沙香烟（硬盒）13条、红利群12条、蓝白沙13条、黄鹤楼10条。

2、书证，包括商标注册证、扣押清单、抓获经过、身份信息等。

3、原审被告人供述和辩解。原审被告人颜某灿在公安机关的第一份笔录中称：我从2014年开始在宝安区松岗街道楼岗南六巷7号经营亚红便利店，我的店有经过工商登记，有烟草经营许可证，平时都是自己负责店的经营。我从2015年开始有销售假烟的行为，并于2016年6月份开始销售红利群、双喜等品牌的假烟。假货进货价格基本是真货的三分之一的价格，其中假芙蓉王每条进货价70元，卖90-100元；软经典双喜每条进货价32元，卖38-40元；软好日子每条进货价32元，卖45元；黄金叶每条进货价32元，卖40元左右；1906双喜每条进货价32元，卖45元；硬经典双喜每条进货价32元，卖40元左右；精品好日子每条进货价32元，卖40元左右；红利群每条进货价32元，卖40元左右；蓝白沙每条进货价32元，卖40元左右；黄鹤楼每条进货价35元，卖45元。这些假烟就是芙蓉王、经典双喜销量好些，平均每个月能销售出60条左右，其他品种每个月20-25条，平均每个月销售利润有3000元左右。每月销售额大概1万元，到现在有16个月，总销售额应该有超过16万元。所谓销售额，是指假货价格加上利润后销售额。我是在跑蓝牌车时认识了贩卖假烟的人，然后就从他那里平均每个月进1万多元的货，通过物流发过来，我没有对方的联系方式，对方每个月基本来送一次货，没有固定时间，然后我压一次钱，到下次了再把钱给物流公司。这些假烟主要销售给附近的几个工厂，不过不知道厂名，也没去过，他们需要就过来拿货；第二份笔录中仍称2015年6月底开始销售假烟，每月销售额1万多元，每月利润三千多元，共销售了约价值16万元的假烟，并称非法收入都花掉了，称销售的有十个品牌的假烟，包括芙蓉王、经典双喜、双喜、黄金叶、红利群、白沙、黄鹤楼、好日子等，这些烟没有单据，对方是通过物流寄过来的；第四份笔录中仍称销售的假烟是通过之前做滴滴司机的时候认识的一个人进货的，并称这些假烟一般都是卖给周围工厂的员工，都是成条卖的。

4、鉴定结论，认定缴获的烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，认定相同数量被侵权香烟的价值为人民币67,535元。

5、现场勘查笔录、现场图和现场照片，证实了现场的相关情况。

6、视听资料、电子数据。

据此，原审法院认为，原审被告人销售了假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为构成了销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控的事实成立，原审被告人的销售金额包括两部分，即已销售的16万元和未销售的货值67,535元，认定已销售16万元事实成立的理由是：第一、原审被告人在第一份供述中已就香烟的种类、单价、货源等做了详细的供述；第二、在随后的供述中，并无相反性的辩解，即原审被告人的供述比较稳定；第三、讯问录像光盘没有其被刑讯逼供的痕迹；第四、公安机关已就侦查程序的合法出具了书面说明；第五、现场查获的假烟一定程度上对其供述形成佐证，因此，对该部分事实应予认定。根据原审被告人颜某灿的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、原审被告人颜某灿犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的７个月13日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年１月９日起至2018年5月26日止）。二、所缴获的假冒注册商标的假烟，予以没收，由公安机关依法处理。

宣判后，原审被告人颜某灿上诉主张其不构成犯罪，理由为：1、在公安机关供述的销售假烟16万元系威逼恐吓、刑讯逼供下作出的，被抓获前未实际销售假烟。2、缴获的假烟货值6万多元达不到犯罪标准。

原审认定的案件事实与本院查明的部分事实一致，对该部分事实，本院予以确认。

本院认为,根据查明的事实及在案证据，结合控辩双方的意见，本案争议的焦点为上诉人颜某灿是否构成销售假冒注册商标的商品罪。

首先，关于刑讯逼供的问题。公诉机关调取了公安机关的讯问录像，未发现刑讯逼供的情况。

其次，上诉人颜某灿进入看守所的体检报告亦未有受伤的情况。再次，公安机关出具书面《情况说明》，确认在办案中未采取任何胁迫、暴力等手段刑讯逼供上诉人颜某灿。综上，未有证据证明存在刑讯逼供的情形。其次，关于涉案金额的问题。公诉机关指控上诉人颜某灿的涉案金额包括两部分，一部分是已销售假烟的金额16万元左右，另一部分是现场缴获的尚未销售假烟的货值67535元。公诉机关对上诉人颜某灿销售假烟16万元左右的指控，只有上诉人颜某灿的口供，且只供述了大概的金额，没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、价格等关键事实，该笔销售金额依法应不予认定。现场缴获的尚未销售假烟的货值，在没有标价或无法查清实际销售价格的情况下，采信价格鉴证部门按照被侵权产品的市场中间价格作出的意见，符合法律规定，应认定上诉人尚未销售假烟的货值为67535元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（一）项的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。本案尚未销售的假烟货值仅为67535元，未达到15万元以上的定罪量刑标准，故上诉人颜某灿不构成销售假冒注册商标的商品罪。

综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（一）项的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初4350号刑事判决；

二、上诉人颜某灿无罪。

本判决为终审判决。

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