虽有虚构事实行为，但属民间借贷纠纷,无罪

原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李红艳，女，1975年11月3日出生，汉族，大学本科，户籍所在地南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

辩护人覃某，广西某律师事务所律师。

辩护人覃某某，广西某律师事务所实习律师。

南宁市青秀区人民法院审理青秀区人民检察院指控原审被告人李红艳犯诈骗罪一案，于2018年4月2作出（2018）桂0103刑初224号刑事判决。原审被告人李红艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派代检察员何忠顺出庭履行职务，原审被告人李红艳及其辩护人覃某、覃某某到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定：

一、2015年8月，被告人李红艳向蔡某虚构能够帮助蔡某所在的汕头市中烟包装有限公司（以下简称汕头中烟公司）取得广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目，并指使徐某1冒充广西中烟集团的领导一起和汕头中烟公司的代表蔡某进行协商。李红艳以香烟包装盒加工项目需要支付定金为由，骗取汕头中烟公司于2015年8月28日支付了50万元。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。

二、2015年8月13日至2015年10月20日期间，蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户，多次向李红艳的银行账户转款共计165万元。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、营业执照、广西中烟工业有限责任公司出具的声明、蔡某提供的借条和借据、银行流水及银行业务凭证（回单补制）、手机短信、微信截图、汕头市帝豪酒店住宿登记表、蔡某提供的承诺书、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证人徐某1、林某的证言，证人粟培君、黄某1、杨某、连某、郑某的证言及辨认笔录，被害人蔡某的陈述及辨认笔录，被告人李红艳的供述等。

原审法院认为，被告人李红艳以非法占有为目的，通过虚构事实的方法，骗取被害单位汕头中烟公司50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控李红艳犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条以及第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李红艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人李红艳退赔被害单位汕头市中烟包装有限公司经济损失人民币五十万元。

上诉人李红艳上诉提出：其与蔡某前期有过共同投资广西中沃投资管理有限公司合作的事实。因其投资浩乐城资金短缺，其向蔡某借款，双方均订立有借据，是民间借贷关系，其没有非法占有目的。案发时，其有足够财产偿还能力，请求二审法院改判无罪。

其辩护人覃某提出与上述意见相同的辩护意见。

南宁市人民检察院出庭意见认为，公诉机关向法庭提交的证据来源合法，取得程序正当，经过一审庭审质证，内容客观真实。根据李红艳在侦查阶段供述证实，因皓乐城项目资金短缺，其通过骗取资金方式周转资金，在案的证人证言证实，上诉人在2015年8月27日在南宁市与蔡某、杨某和自己指使的徐某1进行项目约谈，明确把50万元作为项目定金，汕头中烟公司法人证实转款给李红艳50万元是承包费用。李红艳在得到钱款后，经蔡某多次催款，李红艳才出具相关借条。且李红艳为了隐瞒事实，指派徐某1、粟培君假冒广西中烟领导对汕头中烟公司进行考察，更进一步证实李红艳以非法占有为目的实施诈骗行为。此外，在案的相关银行流水、业务承诺书等，印证了李红艳为了解决公司资金周转虚构事实汕头中烟公司50万元款项的事实。李红艳称没有指使徐某1、是粟培君假冒领导去汕头公司进考察，与本案事实不符。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：2014年1月8日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订项目投资合作协议，拟各自出1000万，投资广西工商管理局员工宿舍商业项目。2014年1月23日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订广西中沃投资管理有限公司公司章程。之后，蔡某也没有出资，也没有成为广西中沃投资管理有限公司的股东。广西皓乐城投资有限公司系广西中沃投资管理有限公司投资控股企业。

2015年8月11日，蔡某向被告人李红艳发短信询问李红艳在广西中烟集团公司是否有朋友，并向李红艳表明其做烟盒及过滤嘴的印刷包装业务。李红艳回复信息“有”。2015年8月12日李红艳向蔡某发送了招商银行的卡号及“表哥，这次真的需要你帮忙”的短信内容。同年8月13日蔡某向李红艳转款50万元。2015年8月27日，李红艳让徐某1冒充广西中烟集团的领导与汕头市中烟包装有限公司业务代表杨某及蔡某协商广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目的订单及业务提成，并提出汕头中烟公司需要提前支付50万的诚意金给二人，该钱可以从将来的订单生产的业务提成中抵扣。2015年8月28日汕头中烟公司财务人员林某所转50万元到达李红艳帐户，林某的工行转款单据上均没有写明款项用途。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。

2015年8月13日至2015年10月20日期间，除汕头中烟公司财务人员林某所转50万元外，蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户，多次向李红艳的银行账户转款共计165万元，两项共计215万元。自2015年8月13日起到2016年2月2日，李红艳从其本人收款账户转款到广西皓乐城投资管理有限公司对公账户款项有200多万元，用于皓乐城项目的经营及开支。

另查明，本案的款项发生之后，李艳红分别立写借条给蔡某收执。第一张借条内容载明“借条：本人李红艳身份证号：今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月13日”；第二张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月28日”；第三张借据内容载明“借据本人于2015年10月13日借蔡某现金壹拾伍万元整，该笔资金借来为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月13日无论项目是否达成合作，款项都在2016年7月31日还款。签名：李红艳2016年5月27日）”；第四张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年9月19日”；第五张借据内容载明“本人于2015年10月20日借蔡某资金人民币伍拾万元整，该笔资金借来做为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月20日无论项目是否达成合作，款项都在于2016年7月31日还款。签名：李红艳2016.5.27”。上述借条，是2016年5月28日李红艳补写给蔡某的。2016年7月21日案发时，并未到达双方借条所约定的还款期限。

再查明，被告人李红艳名下的房产有南宁市青秀区合作路3号印尼园八号楼702号房，面积255.92平方；南宁市青秀区东葛路荣和中央城29-1号13号楼26-D房，面积77.28平方。

关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及南宁市人民检察院出庭意见，本院综合评判如下：

一、关于蔡某通过本人或其妻子银行账户向上诉人李红艳支付165万元的问题。

被害人蔡某报案称李红艳以项目保证金骗取其165万元的事实，因与在案的证据所反映手机短信、微信往来内容不能相印证，也不能排除两方当事人存在在事后经平等协商立下民事借条，对债务处理进行安排的可能。而上诉人李红艳在公安机关所作的口供，与在法庭上的陈述皆有反复，但却更能与在案的书证、往来短信内容吻合。一审法院据此认定该165万款项不构成诈骗行为有事实和法律依据，本院亦予认可，理由亦不再赘述。

二、关于汕头市中烟包装有限公司向李红艳转款50万元的问题。

经查，上诉人李红艳为解决经营投资困难，指使他人假冒广西中烟公司的工作人员，获取蔡某通过汕头中烟公司支付50万元诚意金用于个人经营支出的行为中，确有诈欺事实及表现。首先，收款后李红艳与蔡某自愿写了借条并约定了还款的时间，该行为表明双方有将上述款项转为二人之间民间借贷的意思表示，没有违反法律的规定，符合民事法律行为的特征。李红艳获取上述款项没有恶意地逃避或挥霍消费，皆是投入于个人正当经营开支，其行为表现尚不足以证明其具有刑法意义上有非法占有目的。鉴于李红艳被抓获归案时，双方借条约定的还款期限未到，李红艳名下个人财产有足以偿还该债务的可能。其次，在蔡某和李红艳名下的广西中沃文化传播有限公司共同签订的项目投资合作协议及广西中沃投资管理有限公司公司章程尚未解除的情形下，李红艳将从蔡某处所得的款项用于广西中沃投资管理有限公司及其名下企业或项目支出，亦符合民事法律行为的特征。因此，上诉人李红艳及其辩护人提出原判认定的涉案款项为民事借款关系、李红艳没有非法占有目的、不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）李红艳为解决公司经营投资困难，确有虚构事实进行诈欺的情节，但所获得的资金均是用于正当经营，没有恶意挥霍等行为，其非法占有他人财物的主观故意并不明显。且本案中，李红艳已与蔡某立写有民事借条，该行为符合民事法律行为的特征，缺乏诈骗罪的构成要件。综上，原判认定李红艳构成诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准。原公诉机关指控上诉人李红艳所犯罪名不能成立。

李红艳在本案中形成的债务及行为，完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究及诚信经营的法律评价。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段，必须恪守谦抑审慎的原则。故，对本案上诉人李红艳作出非犯罪化的评价，符合证据裁判的要求，也契合当下宽严相济的刑事司法政策，体现理性法治社会对市场风险的尊重，及对市场创业者、失败者应具有的包容。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103刑初224号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）李红艳无罪。

本判决为终审判决。

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