“打飞机”不属于刑法意义上卖淫

公诉机关：山东省济南市市中区人民检察院，检察员：王媛媛。

被告人（上诉人）：信红燕，女，1976年出生于山东省商河县，汉族，初中文化，个体经营，住济南市市中区机床一厂南郊。2009年9月18日因本案被逮捕。

辩护人：高林芳，山东信义律师事务所律师。

（1）公诉机关指控称

被告人信红燕于2009年8月24日晚，在市中区青年西路其经营的天缘保健足疗店内，容留卖淫女王某分别为蔡某某、黄某提供手淫各1次；容留卖淫女刘某某为张某某提供手淫1次，每次收费50元。

公诉机关认为，被告人信红燕多次容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。

（2）被告辩称

被告人信红燕对起诉指控的犯罪事实没有异议，未提出辩解意见。

本案适用被告人认罪程序，因涉及个人隐私，为不公开审理。山东省济南市市中区人民法院经审理查明：

2009年8月24日晚，被告人信红燕在济南市市中区青年西路其经营的天缘保健足疗店内，容留卖淫女王某（女，31岁，已治安处罚）分别为蔡某某（男，46岁，已治安处罚）、黄某（男，27岁，已治安处罚）提供手淫各1次；容留卖淫女刘某某（女，17岁，已治安处罚）为张某某（男，30岁，已治安处罚）提供手淫1次，每次收费50元。

当晚，公安人员根据群众举报，在被告人信红燕经营的店内将其抓获。被告人信红燕归案后，对其上述犯罪事实供认不讳。

上述事实有下列证据证明：

（1）证人杨某、黄某、张某某、王某、刘某某等人证言；

（2）济南市公安局市中区分局公安行政处罚决定书、辨认笔录、公安机关工作记录等。

山东省济南市市中区人民法院经审理认为：

被告人信红燕多次容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。被告人信红燕归案后，认罪态度较好。

山东省济南市市中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，作出如下判决：

信红燕犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。

上诉人信红燕上诉称：其经营过程中服务员用手淫为顾客服务，原以为手淫只是身体上的接触，非直接与顾客发生性关系，不属于卖淫，主观上没有犯罪的故意，应属于过失犯罪，且不属于情节严重。

其辩护人的辩护意见为：原判认定事实不清，确认“手淫”属于刑法上的“卖淫”行为缺乏法律依据，要求二审法院依法宣告信红燕无罪。

济南市人民检察院检察意见为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，要求二审法院驳回上诉，维持原判。

山东省济南市中级人民法院经审理查明：

2007年8月起，上诉人信红燕在青年西路经营天缘美容美发店，2008年10月重新装修后更名为天缘保健足疗店。在经营期间，信红燕容留卖淫女，并要求为客人提供手淫服务。服务员王某没有底薪，为客人手淫一次50元，与信红燕一人一半。服务员刘某某每月底薪800元，为客人手淫一次50元，信红燕得40元，刘某某得10元。

2009年8月24日晚，服务员王某分别为蔡某某、黄某某提供手淫各1次；服务员刘某某为张某某提供手淫1次，每次收费50元。

当晚，公安人员根据群众举报，在上诉人信红燕经营的店内将其抓获。上诉人信红燕归案后，对其上述犯罪事实供认不讳。

上述事实有下列证据证明：

证人杨某证言证实：

2009年8月24日19时许，其与朋友蔡某某酒后来到市中区青年西路天缘保健足疗店内，分别找小姐做保健按摩，小姐问其是否“打飞机”，其表示不同意。后来，付费150元，与蔡某某一起出店后被抓。

证人蔡某某证言证实：

2009年8月24日19时许，其与朋友杨某酒后来到市中区青年西路天缘保健足疗店内，分别找小姐做保健按摩，小姐问其是否“打飞机”，其表示同意，几分钟后射精，杨某付费后一起出店时被抓。

证人黄某证言证实：

2009年8月24日20时许，其来到市中区青年西路天缘保健足疗店内，找小姐做保健按摩，一名小姐将其带至第二张按摩床上，帮其脱掉裤子，其用手抓住抓住小姐乳房，小姐用手抓住其生殖器上下摩擦，大约5分钟后射精。其给了老板娘50元钱，出店后被抓。

证人张某某证言证实：

因其曾去过市中区青年西路天缘保健足疗店，知道该店内能“打飞机”，于是2009年8月24日19时许，其再次来到店内。进店后一名小姐将其带至第一个按摩床上，帮其脱掉裤子，用手抓住其生殖器上下摩擦，其用手摸小姐的乳房和背部，大约10分钟后射精。其给了老板娘50元钱，出店后被抓。

证人王某证言证实：

其2007年6月曾因卖淫被行政拘留10日并处罚款4 700元。2009年8月24日晚，其因卖淫被四里村派出所当场抓获。2009年8月初，其到青年西路和经八路交界附近的一个保健足疗店打工，开始只做足疗，后来老板娘信红燕让其接客，给客人“打飞机”（手淫），每位客人收费50元，其与老板娘一人一半。2009年8月24日晚，其接待了三名客人，其中一人只做了足疗，另外二人都要了“打飞机”，其帮助客人脱掉裤子，用手抓住客人的生殖器上下摩擦，让他们达到高潮后射精。客人走时把钱直接交到老板手里，其再从老板那里领钱。

证人刘某某证言证实：

2009年8月24日晚，其因卖淫被四里村派出所当场抓获。2009年8月21日，其应聘到市中区青年西路天缘保健足疗店当服务员，信红燕告诉其店里有“打飞机”（手淫）服务，每月底薪是800元，每次“打飞机”（50元）、足疗（30元）、按摩（50元），月底再按20％提成。24日晚19时许，其接待了一名客人，看样子以前来过，没有问价钱就要求“打飞机”，其帮助客人脱掉裤子，用手抓住客人的生殖器上下摩擦，10分钟后客人射精，客人直接将钱交到老板娘手里，具体多少不清楚。其除了“打飞机”外没有别的违法行为。

证人董某证实：

其于2009年8月21日应聘到天缘保健足疗店做技师，每月底薪800元，每次按摩、足疗月底按20％提成。另外，老板信红燕还告诉其店里有“打飞机”，其不懂，信红燕就给其解释是按摩男性生殖器，直到射精为止，并要求老客人来了要求“打飞机”就做，一般的新客人不能“打飞机”。其不想“打飞机”，信红燕说不想做就不做。

书证

济南市公安局市中区分局公安行政处罚决定书证实，案发后卖淫女刘某某、王某及嫖客蔡某某等人被行政处罚。

辨认笔录证实，卖淫女与嫖客相互辨认，确认了卖淫女与嫖客。

济南市公安局市中区分局四里村派出所工作记录证实：被告人信红燕被当场抓获。

被告人信红燕所供述的作案的时间、地点及经过，与上述证据证实的情况均相一致。

山东省济南市中级人民法院经审理认为：

原审法院认定的部分事实不清。

山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，作出如下裁定：

撤销山东省济南市市中区人民法院（2009）市刑初字第363号刑事判决；

发回山东省济南市市中区人民法院重新审判。　

在本案重审过程中，公诉机关以被告人信红燕的行为目前暂不应当追究刑事责任为由，要求撤回对被告人信红燕的起诉。　

山东省济南市市中区人民法院经审理认为：公诉机关在宣告判决以前，要求撤回起诉，其撤诉请求符合法律规定。

山东省济南市市中区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十七条，作出如下裁定：

准许山东省济南市市中区人民检察院撤回起诉。

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