非法吸收公众存款罪之犯罪构成

抗诉机关(原公诉机关)上海市黄浦区人民检察院。

原审被告单位上海微微爱珠宝有限公司(以下简称微微珠宝公司)，住所地本市。

诉讼代表人吴毓勇。

原审被告人吴微微，女，1968年7月1日出生，汉族，户籍地浙江省温州市，住本市。

辩护人胡海涛，上海众律律师事务所律师。

上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告单位微微珠宝公司和原审被告人吴微微犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年12月24日作出(2013)黄浦刑初字第1008号刑事判决。上海市黄浦区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务，原审被告单位微微珠宝公司的诉讼代表人吴毓勇，原审被告人吴微微及其辩护人胡海涛均到庭参加诉讼。在审理期间，上海市人民检察院第二分院先后两次申请延期审理，本院均予以同意。本案系犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，经上海市高级人民法院批准再延长审理期限二个月。现已审理终结。

上海市黄浦区人民法院依据证人涂某某、季某甲、董某某、方某某、郑某某、孙某某、应某某、季某乙、林某甲、张某某、范某某、陈某甲、刘某甲、王某甲、潘某某、陈某乙、王某乙、林某乙、吴某某、程某某、刘某乙、严某、钱某、傅某、朱某某、叶某某等人的证言，有关工商登记资料、公证书、证明和借据、借款协议书、银行明细、银行对帐单、转帐流水、交易凭证、业务回单、房屋租赁合同、账册、会计凭证、现金日记账、货品库存明细表、货品调拨明细表、承诺书、收购协议书、抵押协议书、收条等书证，上海市人民检察院出具的《笔迹鉴定意见书》，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》，上海市公安局黄浦分局提供的《扣押物品、文件清单》、《调取证据清单》以及原审被告人吴微微的供述等证据判决认定：2010年6月至2011年10月间，微微珠宝公司法定代表人吴微微以投资或者经营需要资金周转等为由，大多承诺较高利息，部分提供房产抵押或珠宝质押，通过出具借据或签订借款协议等方式，分别向涂某某借款人民币1,100万元(以下未注明币种均为人民币)、向季某甲借款1,200万元、向董某某借款1,100万元、向方某某借款2,000万元、向郑某某借款200万元、向孙某某借款800万元、向应某某借款300万元、向徐胜借款200万元、向季某乙借款1,500万元、向林某甲借款1,000万元、向张某某借款1,000万元、向陈清借款400万元、向陈某甲借款50万元、向姜笃篪借款500万元、向王某甲借款600万元、向潘某某借款110万元、向谢国恩借款1,100万元、向王某乙借款300万元、向项有飞借款2,000万元，共计1.5亿余元。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。至案发，吴微微对上述款项尚未完全支付本息。

上海市黄浦区人民法院认为，起诉指控原审被告单位微微珠宝公司和原审被告人吴微微犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控的罪名不能成立。理由是：1.吴微微既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。2.吴微微的借款对象相对固定、封闭，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出借资金中有部分系亲友转借而来的情况，现有证据难以认定吴微微系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，且个别亲友转借的对象也是特定的，非社会公众。3.吴微微在向他人借款过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决微微珠宝公司和吴微微无罪。

上海市黄浦区人民检察院抗诉认为，原判认定事实及证据采信有误，适用法律不当，致使有确实、充分证据证明有罪的原审被告单位和原审被告人被宣判无罪，属判决错误。理由是：1.吴微微已采用其他方式将其对外借款的信息扩散到社会公众，且吴微微明知部分借款对象的资金系向他人融资所得，非但没有阻止，相反还欣然接受，应当认定吴微微向社会公众公开宣传。2.吴微微与借款对象虽然相识，但双方主要基于高额利息的引诱，且吴微微对资金来者不拒，主观上并未选择在特定范围内借款，应当认定吴微微向不特定对象借款。3.吴微微在其公司严重亏损、没有偿债能力的情况下，故意隐瞒公司经营状况，虚构投资项目，并采用高息回报方式向他人借款，所得资金又主要用于偿还债务，最终造成他人损失，吴微微的行为超出公司正常的借贷范畴，依法应予惩处。

上海市人民检察院第二分院认为，原审被告单位微微珠宝公司和原审被告人吴微微，采用以支付高额利息的方法，公开向社会公众吸收存款计1.5亿余元，其行为应以《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪定罪处罚。原判以证据不足为由，对微微珠宝公司和吴微微宣告无罪，属认定事实和适用法律有误，导致判决错误。据此，建议本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条、第二百二十五条的规定予以纠正。

原审被告单位微微珠宝公司诉讼代表人吴毓勇和原审被告人吴微微均以吴微微向其朋友、同学等特定对象借款，吴微微经营的公司没有亏损等为由，辩称微微珠宝公司和吴微微无罪。吴微微的辩护人认为，吴微微均向朋友、亲戚等借款，没有向不特定对象吸收资金，且吴微微既不知道部分朋友、亲戚等的资金是向他人融资，也没有证据证明吴微微知道部分朋友、亲戚等向不特定对象募集资金，同时，吴微微个人和其经营公司的资产远大于借款金额，不存在资不抵债等亏损情况。

本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦刑初字第1008号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方没有提供新的证据，且本院审理查明的事实和证据与原判相同，予以确认。

本院认为，原审被告人吴微微除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴微微借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。同时，根据现有证据，除少部分借款对象称吴微微知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴微微明知借款对象向不特定对象募集资金。至于吴微微是否隐瞒公司经营状况，是否虚构投资项目等事实，因检察机关没有指控，本院无法认定。因此，对微微珠宝公司和吴微微均不能以非法吸收公众存款罪认定。上海市黄浦区人民检察院的抗诉理由不能成立，对上海市人民检察院第二分院支持抗诉的意见不予支持。原判认定事实和适用法律正确，所作的判决并无不当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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