被迫还击的防御行为属于正当防卫，不构成犯罪

抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。

原审附带民事诉讼原告人吴某，男。原审被告人海某，男，因涉嫌故意伤害罪，于2016年8月22日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，于2017年3月14日、2017年9月13日被科尔沁区人民法院取保侯审，2018年4月9日被本院决定取保候审。

辩护人暨附带民事诉讼委托代理人赵桂菊，内蒙古义源律师事务所律师。

通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人海某犯故意伤害罪一案，于2017年12月27日作出（2017）内0502刑初191号刑事附带民事判决。科尔沁区人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员李祥龙、李宏涛出庭履行职务，被害人暨附带民事诉讼原告人吴某、被告人海某及其辩护人赵桂菊、蒙语翻译朝鲁门到庭参加诉讼。现已审理终结。

科尔沁区人民法院认定，被告人海某与被害人吴某是同村村民。2016年7月1日18时许，在某嘎查海某家出租房中，吴某与海某因琐事发生口角后，吴某跑出屋外，到门前停放的自己车内，拿出一把砍刀，持刀又返回海某家出租房中，用刀砍海某，将海某砍伤。海某使用镐把将对方打伤。经通辽市医院于2017年7月5日入院诊断：吴某左前臂外伤、左侧尺骨骨折、左手外伤、胸部外伤、腹部外伤。经通辽市医院于2017年7月1日入院诊断：海某头部外伤、头皮裂伤（左侧额部）、左侧面部皮肤裂伤、双上肢皮肤裂伤、右侧肱桡肌部分断裂。经通辽市科尔沁区第一人民医院司法鉴定所鉴定：吴某身体损伤程度为轻伤二级；经通辽市医院司法鉴定中心鉴定：海某身体损伤程度为一处轻伤一级、两处轻伤二级。

2016年8月22日，原审被告人海某被公安机关抓获归案。

科尔沁区人民法院认为，公诉机关指控被告人海某构成故意伤害罪，不能成立。被告人海某的行为属于正当防卫。从本案事实看，被告人海某与被害人吴某从双方发生口角，到伤害行为的完成，是两个性质的行为。首先，双方在海某家出租房内因琐事发生口角，吴某跑出屋外，双方第一次行为已经结束。其次，吴某跑到海某家出租房门前自己的车内取出砍刀，持刀又返回海某家出租房，用刀砍海某，海某被迫用镐把防卫，双方互有伤害，这是第二次行为。本案要评价的是双方第二次行为的性质。《中华人民共和国刑法》第二十条规定”为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法规定的正当防卫，其目的在于抵制正在发生的不法侵害，保护合法权益。本案中被害人吴某从外持刀闯入海某家出租房，并用刀砍海某，这属于正在进行的不法侵害行为，海某持镐把还击，是一种被迫行为，是认识到自己正受到不法侵害而实施的防御行为，而且是在紧迫的情况下，体现了被动性、防卫性。并且被告人海某的防御行为，只给吴某一人造成了轻于海某所受伤害的一般伤害，并未超过必要限度。综上，被告人海某是在吴某持砍刀砍海某的过程中，为了海某本身免受正在进行的不法侵害，而采取的防卫行为，被告人海某的行为符合正当防卫的构成要件，属于正当防卫，依法不负刑事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。故被告人海某不承担民事赔偿责任。被告人及其辩护人提出的海某的行为属于正当防卫，不应当承担责任的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定，判决被告人海某无罪。被告人海某不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，科尔沁区人民检察院以原审认定事实有误，证人包某某某的证言及吴某的陈述能够证明海某在双方口角后有持镐把的行为，具有不法侵害的意图。判决书认定本案分为两次行为，认为海某与吴某从双方发生口角到伤害行为的完成，是两个性质的行为，属强行割裂案件事实，否定了前因后果之间的关系性。本案从发生争执到伤害后果的形成是一个连续的过程，海某持镐把是吴某拿刀前因。判决不评价起因及起因中双方的行为，只评价双方后来互有伤害的行为，来界定正当防卫，属认定事实错误。通辽市人民检察院支持抗诉。海某及其辩护人认为一审判决正确，请求维持原判。

经审理查明，原审被告人海某与被害人吴某是同村村民。2016年7月1日18时许，在某嘎查海某家（出租给十个全覆盖工程项目部朱某某等人）出租房中，吴某与海某因琐事发生口角后,吴某跑出屋外，到门前停放的自己车内，拿出一把砍刀，持刀又返回海某家房内，用刀砍海某，将海某砍伤。海某使用镐把将对方打伤。经通辽市医院于2017年7月5日入院诊断：吴某左前臂外伤、左侧尺骨骨折、左手外伤、胸部外伤、腹部外伤。经通辽市医院于2017年7月1日入院诊断：海某头部外伤、头皮裂伤（左侧额部）、左侧面部皮肤裂伤、双上肢皮肤裂伤、右侧肱桡肌部分断裂。经通辽市科尔沁区第一人民医院司法鉴定所鉴定：吴某身体损伤程度为轻伤二级；经通辽市医院司法鉴定中心鉴定：海某身体损伤程度为一处轻伤一级、两处轻伤二级。

2016年8月22日，原审被告人海某被公安机关抓获归案。同日取保候审。

吴某在本案中花费医药费3113.18元、鉴定费860元。

认定上述事实的证据，由检察机关当庭列举，均系一审中列举，不在复述，上述证据来源合法，内容客观，与本案内在相关，应予以采信。

本院认为，原审被告人海某与被害人吴某因琐事发生口角，经劝解已经分开，双方均未受到实质性伤害。在此情况下，吴某跑到海某家出租房门前自己的车内取出砍刀，再次返回海某家出租房内，用刀砍海某，属正在进行的非法侵害。海某依法有权自卫，从双方造成的损伤后果看，吴某身体损伤程度为轻伤二级；海某身体损伤程度为一处轻伤一级、两处轻伤二级，海某的防卫行为未超出必要的限度，符合正当防卫的构成要件，应认定属正当防卫，依法不承担刑事责任。关于抗诉机关所主张的海某持镐把在先，具有不法侵害意图的抗诉意见，因现有证据存在矛盾，不能认定海某持镐把在先。且在本案中，镐把既可成为进攻性工具，也可用作抵挡对方进攻的工具，或持有镐把以威慑阻止对方进攻。因而持有镐把与不法侵害意图之间不具有必然因果关系。故检察机关的抗诉理由不能成立。不予采纳。因海某的行为属正当防卫，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。故海某亦不应承担民事赔偿责任。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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