来源：中国裁判文书网
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李上文,曾用名李小龙，男，1982年10月5日出生，黎族，海南省琼中黎族苗族自治县人，大学文化，原海口瑞丁物业管理有限公司经理，家住海南省琼中黎族苗族自治县。2014年5月29日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同日因病被取保候审，同年8月1日被海口市龙华区人民检察院取保候审，2016年7月20日被海口市龙华区人民法院取保候审，2017年3月1日被海口市龙华区人民法院取保候审，2018年2月13日被海口市龙华区人民法院监视居住，2018年8月13日被本院取保候审。
辩护人任渭生、林青霞，海南新概念律师事务所律师。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人李上文犯职务侵占罪一案，于2016年7月18日作出（2015）龙刑初字第444号刑事判决。宣判后，被告人李上文不服，提出上诉。本院受理后，于2016年12月23日作出（2016）琼01刑终499号刑事裁定，以原审判决认定上诉人李上文犯职务侵占罪事实不清，证据不足为由发回海口市龙华区人民法院重新审判。海口市龙华区人民法院重新审理后于2018年3月18日作出（2017）琼0106刑初88号刑事判决。宣判后，被告人李上文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员何集顺、罗宗煌出庭履行职务，上诉人李上文及其辩护人林青霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月至2014年4月，被告人李上文在海口瑞丁物业管理有限公司（以下简称瑞丁公司）任总经理，负责瑞丁公司在海口市佳佳经典小区及海岸经典小区的物业管理。
瑞丁公司以李上文名字在交通银行开设二个账户用于公司业务，其一为×××（以下简称尾号0742账户），专门收取住户电费；其二为×××（以下简称尾号0734账户），专门收取物业管理费。
佳佳经典小区住户收取电费的方式为住户先用电，再根据使用量将电费交到物业处，再由李上文到供电所缴存。但公司将收取的电费存到李上文尾号0742账户后，李上文并未及时、足额到供电所缴存。至2014年3月，佳佳经典小区拖欠巨额电费234182.81元。海口市供电局秀英供电所于2014年4月1日对佳佳经典小区作停电处理，严重影响了住户的正常生活，造成恶劣影响。经海口市龙华区住房保障中心、供电所、派出所等单位及瑞丁公司、住户召开协调会及在公司多次敦促下，李上文于2014年4月4日补缴电费10万元。后李上文让佳佳经典小区电工王陛才将小区内六个公共电表拆除，造成公共用电数据无法核算，并以部分住户欠费、经营亏损、电费数据不清为由拒绝缴纳拖欠电费134182.81元。
经海南公平司法鉴定中心鉴定，根据会计凭证、原始台帐、银行流水单对涉案资金的流转过程分析，李上文尾号0742电费账户2013年7月15日至2014年4月23日期间，总存入资金共计482860.95元；尾号0734物业费账户2013年7月15日至2014年6月7日总存入资金共计649885.65元。二个账户资金有混存、互转及转入其他账户的情况。佳佳经典小区2013年9月至2014年4月总收入625361.52元，其中收入电费（包括电梯费、公摊电费）共计402719.1元，缴纳供电部门电费20万元。
2014年12月1日海口市公安局开发区分局委托海南公平司法鉴定中心对瑞丁公司李上文任佳佳经典经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定，2014年12月30日海南公平司法鉴定中心书面说明，因收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全，无法准确计算出实际的全部收入，因此无法进行司法鉴定。
原审判决认为，被告人李上文身为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物人民币134182.81元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控被告人李上文犯职务侵占罪的罪名成立，但指控数额有误，应予更正。
关于被告人李上文及辩护人提出收取的电费是37万元不是起诉书认定的40万元的意见。经查，37万元是收取住户的电费，并未包括电梯费和公共分摊电费在内，而此二项费用已包含在住户缴纳的电费40万元中。因此，被告人李上文及辩护人所提上述意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人李上文提出其没有刻意拆除六个公共电表的意见。经查，有证人证言、辨认笔录等证据证实，其在公司令其补缴电费后叫电工拆除了六个公共电表，导致无法核算公共区域电费数额。因此，被告人李上文上述意见无事实依据，不予采纳。
关于被告人李上文及其辩护人提出公司收取的电费未全部进入李上文的账户所列举的理由，是其未足额缴纳电费的原因的意见。经查，关于所提业主欠费问题。本案计算的佳佳经典小区的电费金额均系已经收取的电费，并不包括未收取或欠费的部分，且住户所欠费用可在后期补缴。关于所提转给潘某的9万余元未缴纳电费的意见。有证据证明此款并非来自电费账户而是物业费账户，潘某将此款交予海口智美装饰工程有限公司用于缴纳地下停车位的包干费。而被告人李上文所提供的缴纳地下停车位的收据系伪造。关于所提佳佳经典小区二次供水电费少收。供电局收取的电费金额是经过海口市龙华区住房保障中心、供电所、派出所等单位及业主召开协调会共同核算最后确定的数额。关于所提缴纳海岸经典小区9万余元电费未计算在缴纳电费总额中。尾号0742账户总收入是48万余元，虽然也包括海岸经典小区的电费在内，而本案仅就佳佳经典小区收取、支出的电费进行汇总评价，未包括海岸经典小区收取、支出电费在内。关于所提2013年8月之前收取的电费转给潘某5万余元。2013年8月之前收取的电费未计算在鉴定中。且潘某作为股东原本负责管理公司。因此，被告人李上文及辩护人所提上述意见及提交的相关证据，均不能成为其少缴电费的依据，不予采纳。
关于被告人李上文及辩护人提出李上文用尾号0742交行卡在4S店刷卡是支取工资使用、在医院刷卡是为了支付员工的医疗费、在电器店刷卡是为了购买公司所需电器的意见。经查，本案证据显示，被告人李上文的工资系每月3000元，且其均已领取。而提出支付员工医疗费及公司购买电器并未提供证据。因此，被告人李上文及辩护人的上述辩护意见无证据支持，不予采纳。
关于被告人李上文及辩护人提出李上文与潘某口头达成转让瑞丁公司给李上文并已支付10万元的意见。经查，潘某对此予以否认，李上文提交的潘某收到10万元转让费的收据系伪造，而录音资料并不能证明潘某与李上文有口头协议，且录音资料来源不合法。因此，被告人李上文及辩护人的上述辩护意见无证据支持，不予采纳。
关于被告人李上文及辩护人提出李上文没有非法侵占公司财物的行为，请求法庭宣告被告人李上文无罪的意见。经查，被告人李上文在主观上具有非法占有公私财物的目的。本案中，被告人李上文在离职时叫掌管公司财务手续由其聘用的出纳、会计同其一并离开公司并将帐册带走。在公司要求其补缴电费、交出帐册、台账、公章等时，以种种借口拒绝，且在公安机关介入调查时仍拒不交出帐册，其行为属隐瞒账目躲避查账的行为，占有故意明显；其在侦查初期称不知道公司共有多少收入、支出，却声称公司亏损。其后在因病取保候审期间才补充制作支出列表，而后提供给公安、鉴定机关的帐册经鉴定，大量台账被涂改、证帐不全、账目不清，导致无法鉴定支出情况。此行为系侵占公私财物的手段，具有非法占有的目的；尾号0742电费账户中有其用于刷卡个人购买汽车、购买电器、支付医疗费的记录，具有侵占公司财物的行为；公司勒令其补缴电费后，其交待电工拆除6个公共电表，故意造成数据无法查询，以此为由拒交电费；伪造所谓交给潘某10万元保证金的收据、交停车位的收据；虚列公司员工冒领工资；其声称公司亏损、入不敷出，假使如其所说，其应将公司账目、经营情况向股东汇报，要求公司拨款维持公司运营，但其从未对股东提出，而在欠电费后才声称入不敷出；从其提供的经营期间公司支出列表可看出，公司从2013年10月份到2014年3月份间每月支出平均为75000元，客观合理，但在其离职的4月份却支出30余万元，可见其手中掌管公司大量资金随意支出。从李上文的上述系列行为，足见其具有非法占有公私财物的主观故意。被告人李上文在客观上实施了侵占公司资金的行为。公司使用二个账目，佳佳经典小区和海岸经典小区所收取的电费和物业费等均存入二个账目。根据鉴定结论、公司自行计算数据比对评估，公司2013年8月至2014年4月保守计算总收入90余万元，按照李上文提供的支出列表共支出约70万元，尚有20余万元的结余，但二个账户至4月底仅有8元多余额。佳佳经典小区的电费收入40余万元是根据已经收取住户的台账计算，数额是精准的，尚欠供电所134182.81元电费未缴是客观事实，且李上文拒绝缴纳。客观上其侵占了公司资金134182.81元未返还。其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪量刑。因此，被告人李上文及辩护人的上述意见于法无据，不予采纳。
综上，根据被告人李上文犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院》第十一条第一款之规定，遂判决如下：
一、被告人李上文犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；
二、尚未缴获的赃款人民币134182.81元继续追缴。
宣判后，原审被告人李上文不服，向本院提出上诉及其辩护人发表辩护意见称，因瑞丁公司除了管理海口市佳佳经典小区外还管理海岸经典小区，在部分业主欠缴电费和物业费的前提下，存在将收取佳佳经典小区的电费先垫付海岸经典小区电费、电费和物业费混同使用、用缴交电费的账户发放员工工资等开销的情况，故原审判决认定李上文犯职务侵占罪事实不清，证据不足。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决的基本一致，该事实有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。但本院对原审判决第17项证据即瑞丁公司工资表、工资不实人员名单证明李上文和吴艳瑜代领代签虚列的员工工资的事实部分，因无其他证据佐证不予以采信。
二审期间，经本院要求，海南公平司法鉴定中心的鉴定人员以该鉴定中心现在已不具备资质为由不出庭作证，但由出庭履行职务的检察员代为出具一份回复函，称中心仅对委托方提供的鉴定资料进行鉴定，完成鉴定后已经退回委托方，送检资料只能反映2013年8月至2014年4月期间李上文代收代缴佳佳经典小区电费的财物事实，部分涂改的会计资料是否对公司整体财物收支的评估和准确与委托事项无关，冒名领取工资及李上文实际工资多少可另交鉴定部门重新鉴定。
上诉人李上文及其辩护人也向法庭提交了账本六册复印件，拟证明账册没有涂改的事实。本院认为，该账本系复印件，因无法提供账本原件，无法核实，故其真实性存疑，不予以采纳。同样，因控方亦未能向本院提供鉴定资料予以核实，且鉴定人员经通知未出庭作证，本院对鉴定意见书证明的事实的客观性存疑，故对海南公平司法鉴定中心司法会计鉴定意见书和海南公平司法鉴定中心的情况说明及回复函不予以采信，对该证据证明的事实亦不予以认定。
另查明，李上文于2013年12月5日在海南威信汽车销售服务有限公司用尾号0742电费账户在海南威信汽车销售服务公司刷卡购车消费19800元；2014年2月21日在海南眼科医院刷卡消费956.23元；2014年3月5日在国美电器有限公司海南分公司刷卡消费2399元。以上事实在二审期间，出庭履行职务的检察员向法庭提交了《海南眼科医院的说明》，国美电器的记账联、刷卡凭证、配送地址，证人陈某1、林某的证言以及一审提交法庭质证的交通银行卡账户流水账，海南威信汽车销售服务有限公司是情况说明、车辆交接单、发票等予以证实，本院予以确认。
本院认为，依照法律的规定，职务侵占罪系行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。本案中目前的事实及证据是否足以认定上诉人李上文的行为构成职务侵占罪，应从下面几点分析：
一、经查明，瑞丁公司管理两个小区的物业，一个是佳佳经典小区，另一个是海岸经典小区。瑞丁公司以李上文名字在交通银行开设二个账户用于公司业务，其一为×××（以下简称尾号0742账户），专门收取住户电费；其二为×××（以下简称尾号0734账户），专门收取物业管理费。佳佳经典小区住户收取电费的方式为住户先用电，再根据使用量将电费交到物业处，再由李上文到供电所缴存。上诉人李上文接手瑞丁公司时并未进行审计，故不排除瑞丁公司原先可能亏损的情况。
二、小区用电是先用电，后交费的模式，李上文辩称有业主欠电费，佳佳经典小区物业主任韩某的证人证言也证实有住户欠费，但很少。从目前的证据看，不排除存在欠缴电费的可能以及欠多少也无法确定。
三、本案的司法鉴定意见并未对瑞丁公司全部财务状况进行审计鉴定。2014年12月1日海口市公安局开发区分局委托海南公平司法鉴定中心对瑞丁公司李上文任佳佳经典经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定，2014年12月30日海南公平司法鉴定中心书面说明，因收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全，无法准确计算出实际的全部收入，因此无法进行司法鉴定，故本案指控侵占财物的事实及侵占数额无法确定，即是因李上文侵占公司电费还是因公司实际运营亏损导致拖欠电费的事实无法查清。该鉴定也承认瑞丁公司以李上文名字开设的两个账户存在混用的情况，也无法认定瑞丁公司收入支出是否重复计算问题。
四、关于上诉人李上文于2013年12月5日在海南威信汽车销售服务有限公司用尾号0742电费账户在海南威信汽车销售服务公司刷卡购车消费19800元；2014年2月21日在海南眼科医院刷卡消费956.23元；2014年3月5日在国美电器有限公司海南分公司刷卡消费2399元购买创维电视机，以上共计23155.23元的认定问题。本院认为，李上文对购车消费19800元的事实没有异议，其辩称该款系属于其工资的意见与瑞丁公司的工资表有矛盾，其没有证据证实其辩解意见，其占有公司资金购车的事实可以认定；关于在海南眼科医院刷卡消费的问题，李上文提出系为公司员工治疗但记不清姓名的辩解意见有一定合理性，侦查机关有能力而未穷尽侦查手段收集证明上诉人无罪的证据，故该部分指控事实不予以支持；对于使用公司款物购买电视机部分，有侦查机关提交的账户流水账、记账联、刷卡凭证、配送地址以及证人证言等证据予以证实，李上文关于为了节省运费而要求物流将电视机运送至他处的辩解不符合客观实际，不予以采纳，该项指控应予以认定。
综上，原审判决定罪时未考虑到瑞丁公司电费、物业费账户存在收支混用情况，即可能将收取的电费用于支付公司其他管理费用，未考虑到业主欠费部分，未考虑到公司运营可能存在亏损等情况，所认定的事实并未能得出李上文侵占瑞丁公司财物达到犯罪标准的唯一结论，故原审判决认定李上文犯职务侵占罪事实不清，证据不足。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：
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