不符主体要求未侵犯单位财产，职务侵占获无罪

原公诉机关河北省昌黎县人民检察院。

原审被告人冉方贤，男，汉族，1981年5月1日出生，初中文化，住重庆市奉节县。2011年2月24日因涉嫌犯职务侵占罪被河北省昌黎县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，后经河北省昌黎县人民法院一审、河北省秦皇岛市中级人民法院二审，被以职务侵占罪判处有期徒刑五年十一个月。现已刑满释放。

辩护人唐承奎，国信信扬律师事务所律师。

辩护人王宪锋，国信信扬律师事务所律师。

河北省昌黎县人民法院审理河北省昌黎县人民检察院指控原审被告人冉方贤犯职务侵占罪一案，于2011年11月17日作出（2011）昌刑初字第296号刑事判决，认定冉方贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月。宣判后，冉方贤提出上诉。河北省秦皇岛市中级人民法院于2012年1月13日作出（2012）秦刑终字第23号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，冉方贤先后向河北省昌黎县人民法院、河北省秦皇岛市中级人民法院、河北省高级人民法院提出申诉，均被驳回。后冉方贤向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2018年7月12日作出（2017）最高法刑申239号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法组成合议庭，于2019年2月27日、10月12日两次公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派检察员严然、陈波出庭履行职务，原审被告人冉方贤及其辩护人唐承奎、王宪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北省昌黎县人民法院一审判决、河北省秦皇岛市中级人民法院二审裁定一致认定：经人介绍，被告人冉方贤与昌黎县十年红葡萄酒业有限公司（以下简称十年红公司）董事长董某1相识。为了开展业务，2007年十年红公司在广州虚设办事处，授权冉方贤为驻广东办事处主任。2009年9月1日，冉方贤代表十年红公司与广州客户杨某容签订了秦宝十年红葡萄酒经销合同，由十年红公司卖给杨某容葡萄酒。冉方贤出具了一枚十年红公司的收款专用章，且称董某1有一卡一折，本卡一体，卡在其手上，取得了杨某容及其丈夫蔡某1的信任。杨某容、蔡某1将该酒款489212元分多次付给冉方贤。后冉方贤将150369元通过银行卡打款的方式，汇给十年红公司董事长董某1，并将33450元货款支付给李某。按照十年红公司的规定，冉方贤应获得货款20%的提成，即97842.4元。故冉方贤侵占了十年红公司207550.6元，一直未给付。2011年2月24日，冉方贤到昌黎县公安局投案。

河北省昌黎县人民法院一审认为，被告人冉方贤系十年红公司驻广东办事处主任，其代表该公司与客户杨某容、蔡某1签订了葡萄酒经销合同。其在履行该经销合同过程中，利用职务便利，侵吞该公司葡萄酒款207550.6元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。虽其主动投案，但未能如实供述罪行，自首情节不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决：被告人冉方贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月。

河北省秦皇岛市中级人民法院二审认为，原判认定冉方贤犯职务侵占罪的事实，有被害人董某1的陈述及相关书证、证人蔡某1、杨某容、蔡某2、李某、胡某等人的证言在卷证实。原判基本事实认定，基本证据充分，定罪量刑无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

原审被告人冉方贤及其辩护人在再审中辩解、辩护提出：1.原审法院认定事实错误。除了2010年4月份以外，冉方贤与十年红公司之间并不存在劳动关系，涉案合同履行期间，冉方贤不是十年红公司的员工，双方是代理关系。2.冉方贤并未侵占十年红公司的财物。十年红公司广东办事处是由冉方贤独立经营、自负盈亏的单位。涉案489212元款物交易实际上由广东办事处与杨某容直接发生，十年红公司并未遭受财物损失。3.本案的采证、认证和审理程序不合法，证人董某1旁听了原一审庭审，其证言前后矛盾，不应采信。4.董某1等人在再审阶段的证言存在大量矛盾之处，且没有银行转账记录等书证予以佐证，属于虚假陈述，不应采信。据此，请求本院再审查明事实，改判冉方贤无罪。

广东省人民检察院出庭检察员提出：依据现有证据可以认定冉方贤案发时系十年红公司员工，双方系雇佣关系。冉方贤的行为构成职务侵占罪。主要理由如下：第一，现在证据可以证实冉方贤案发时系十年红公司员工。第二，现有证据也可以证实按照十年红公司规定，冉方贤不能直接收取公司货款，只能拿销售提成。第三，冉方贤代理律师提供的相关证据实际上也是可以解释的。综上，建议本院维持原有冉方贤构成职务侵占罪的刑事裁定。

本院再审审理查明：原审被告人冉方贤经人介绍与十年红公司董事长董某1相识。为了方便开展业务，十年红公司虚设广东办事处，授权冉方贤为驻广东办事处主任。自2008年下半年开始，广东办事处由冉方贤自主经营，独立核算，自负盈亏。2009年9月1日，冉方贤以十年红公司广东办事处名义与客户杨某容签订秦宝十年红葡萄酒经销合同，在合同履行期间，冉方贤通过低价从十年红公司、李某处购买葡萄酒再高价销售给杨某容夫妇的方式，从中赚取差价人民币310993元。

再审认定上述事实，除原审庭审出示、质证的证据外，还有再审庭审出示、质证的以下证据予以证实：

1.冉方贤工商银行账户流水明细，证明冉方贤2009年8月支付了广东办事处办公场所租金。

2.收款收据、支付证明单等，证明冉方贤2008年12月至2009年11月支付了经营广东办事处所产生的市场费用，包括堆头费、条码费、礼品费等。

3.前程无忧服务合同，证明冉方贤于2009年2月17日以十年红公司广东办事处名义与上海网才广告有限公司广州分公司签订招聘广告服务合同，招聘广东办事处员工。

4.冉方贤建设银行个人活期明细信息，证明2010年1月20日董某1向冉方贤返还上架费82200元。

5.委托授权书1份，内容为十年红公司全权委托李某及其相关联公司代理“十年红”系列葡萄酒，并同意李某在广州注册“昌黎十年红葡萄酒业有限公司广东分公司”，广东分公司为独立经营核算单位，财务自负盈亏，债权债务及其他法律纠纷与十年红公司无关。

6.广州仲裁委员会（2009）穗仲案字第2816号案件仲裁材料，证明在该案仲裁过程中，十年红公司答辩称与广东办事处无隶属关系，冉方贤不是其公司员工。

7.撤销仲裁裁决申请书，证明十年红公司对广州仲裁委员会（2009）穗仲案字第2816号裁决书不服，认为广东办事处是冉方贤为了自己经营需要所设立的，经营过程中产生的纠纷与十年红公司无关，请求撤销上述仲裁裁决书。

8.证人董某1再审阶段的证言：2007年底，我经人介绍与冉方贤相识，2008年设立广东办事处，没有办工商登记，办事处经营成本刚开始是我付的，后面就是经营的钱了。销售人员本来就是松散的，他对外就是以我公司的名义。冉方贤离开公司之前，一直有给他发工资，以转账形式。2009年底2010年初我给冉方贤的员工包括蔡某1的儿子、胡某、徐某等人发过3个月工资，说清楚不再请他们了。2010年的时候，我有问冉方贤要过钱，但他收了蔡某1的货款之后就联系不上了，后来在成都糖酒会上见到冉方贤，把事说开了，签了三方协议，我后来赔了蔡某11300箱酒，三方协议交给公安局了。我让冉方贤回公司坐班，他承诺慢慢把钱还给公司，后来租房子给他住的时候他就失踪了，我就去报案了。我刚开始不知道冉方贤给了蔡某1货，是后来蔡某1要告我，我才知道的。提成只有我知道，从3%到20%都有。对于冉方贤溢价销售的事情，有些经销商没有跟厂里签合同，那些不掌握，有些跟厂里签合同的就知道。

9.证人李某再审阶段的证言：我先认识了冉方贤，通过他才与十年红公司合作。出事之后，冉方贤叫董某1过来，在我办公室进行沟通。董某1说当时的广东办事处是冉方贤自己经营的，厂里低价给冉方贤拿货。当时是“老蔡”进了货，冉方贤出面以十年红公司的名义去做，因卖给“老蔡”的酒价格过高，“老蔡”要求补钱给他。我不知道广东办事处的章是怎么来的，我问过董某1，他说他是知道的。冉方贤卖给蔡某1的酒从我那里提了四五十箱，有“精选干红”和“优选干红”，按照进货价给他的。我知道冉方贤有赚取一点差价，但他有没有拿十年红公司的工资我就不知道了。我感觉董某1和冉方贤之间应该有一个口头协议，实际上冉方贤是十年红公司在广东的一个经销商。我提交两份书面材料，一份是办事处承包协议，授权我在2010年5月23日至2014年5月22日作为十年红系列红酒的签约唯一经销商。另一份是十年红公司给我的委托授权书，同意我设立广东分公司，董某1说委托书给我，设立与否由我来定。

10.证人陈某2再审阶段的证言：我从2008年6、7月份开始跟着冉方贤做事，帮他管账、跑业务，冉方贤给我发工资。冉方贤跟十年红公司合作时，先打货款给十年红公司，公司再发货过来。我拿着冉方贤的卡通过柜员机转账到董某1个人账户，用卡转的也有，现金转的也有。当时用的的章是十年红公司拿过来的。办事处最多的时候有6、7个员工，工资都是冉方贤发的。

11.证人谭某的证言：我从2008年7、8月到2009年底和冉方贤有过交易往来，他做十年红红酒的总经销，我做广州番禺区的分销，我从他那里进了两笔货，大概7、8万元，都卖不出去。后来做不下去了就不做了，听说冉方贤找了一个叫“老高”的人做分销。

12.证人郭某2的证言：我从2007年11月开始在广东经销葡萄酒，冉方贤和我合伙，一开始做信牌葡萄酒，后来冉方贤代理十年红葡萄酒在广东的经销，开始租的办公室跟我们原来的办公室在一层楼，他卖十年红葡萄酒的模式我比较清楚，跟我们卖信牌葡萄酒一样，都是包干制，自负盈亏，只是向公司购货。租用办公室、招聘销售人员、管理等都是自己负责。冉方贤发工资、打货款的时候差钱，找我借过两次，第一次借了45000元，第二次借了20000元。

对于原审被告人冉方贤的辩解意见和冉方贤辩护人的辩护意见、检察院的出庭检察意见，综合评析如下：

（一）冉方贤不符合职务犯罪的主体要件

职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。本案中，虽然有数名证人称冉方贤为十年红公司员工，冉方贤名片显示其职务为十年红公司销售总经理，但是冉方贤与蔡某1、杨某容夫妇商谈、签订并履行经销合同的时间在2009年8月至2010年3月，现有证据不足以证实上述期间内冉方贤与十年红公司存在事实雇佣关系，理由如下：

1.在案证据不能证实十年红公司与冉方贤及其广东办事处员工签订有劳动合同或缴纳个税、社保

董某1称十年红公司与冉方贤签订了雇佣合同和聘用书，但该证言缺乏相关书证予以佐证，原一审法院曾就此要求公安、检察机关提供劳动合同或者双方签字材料来证明双方劳动关系的存在，但公安机关未予补证与回应。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供劳动合同或缴纳个人所得税、购买五险一金的材料等，十年红公司亦未能提供。

2.在案证据不能证实十年红公司持续向冉方贤支付工资、提成等劳动报酬

侦查阶段，十年红公司向公安机关提供了一张冉方贤2010年4月收到3000元工资的工资单、一张冉方贤于2009年11月28日出具的收到提成款1万元的现金支领收据和一张2010年7月12日报销差旅费1940元的单据。但是此三张单据并不是一定期间内连续发生的行为，且工资单与差旅费报销单据均发生在本案争议事实之后。提成款1万元亦无法明确系何笔销售的提成，冉方贤辩称系介绍李某给董某1的介绍费，而李某的证言显示其的确是通过冉方贤介绍而与十年红公司建立经销代理关系。

虽然董某1及其十年红公司称有关冉方贤的一系列费用和提成凭证因2010年12月昌黎干红葡萄酒被中央电视台“焦点访谈”爆光而烧毁，再审期间称已全部交给侦查机关，故无法补充提供2008年至2009年间全部类似财务凭证。但是，董某1称工资是打到冉方贤卡里的，即便财务凭证销毁，也应有银行转账记录。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供相关银行转账记录，十年红公司未能提供，现有证据无法认定十年红公司持续向某贤支付劳动报酬。

（二）现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为

职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，在主观方面必须具有非法占有的故意。从现有证据来看，认定冉方贤控制并支配溢价销售款的行为构成职务侵占罪的证据不足。

1.十年红公司对于冉方贤占有溢价销售款的行为长期持默许态度

十年红公司董事长董某1称，广东办事处是其公司虚设的，没有注册，2007年开始授权冉方贤为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉方贤从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉方贤钱了。办事处员工陈某2称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉方贤的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。

2.在案证据足以证实冉方贤已支付144769元进货款给董某1

在涉案交易中，冉方贤先后向董某1账号转账144769元，董某1和冉方贤对于转账金额均表示认可，但是冉方贤认为上述144769元即是其在涉案交易中应付十年红公司的全部提货款，董某1则认为冉方贤应将杨某容夫妇支付的全部货款489212元交给公司，从中拿提成。综合全案证据来看，董某1的观点缺乏足够证据证实，且不符合交易常理。

第一，关于提成比例既无相关书证证实，也无同类业务提成的实例佐证。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供2009年至2010年期间关于销售提成的规章制度，十年红公司亦未能提供。证人郑某称公司给业务员的提成大概是3%-8%，最多不超过8%。证人何某称公司以货款的3%-5%给提成。从董某1的几份询问笔录来看，其关于提成比例的陈述前后不一，与证人郑某、何某的证言矛盾。原审裁判认定冉方贤应得货款20%的提成，缺乏充分证据予以证实。

第二，从转款凭证、提货材料来看，因十年红公司所发提货单未标全单价，难以认定转账金额与提货单所载货物价值是否完全匹配，亦有部分提货单传真当日没有对应转账记录，但是从转账时间和提货单传真时间来看，冉方贤转账给董某1的时间与其提货时间基本匹配，且呈现出打款多则提货数量多、打款少则提货数量少的规律，冉方贤关于先付款后发货、已足额支付货款的辩解有一定可信度。

3.在案证据不能证实十年红公司支付广东办事处的经营费用

从现有证据来看，董某1虽称支付了广东办事处的部分经营成本，但在侦查阶段董某1及十年红公司未提交给广东办事处员工发放工资、提成和广东办事处房租、招聘、广告等费用支出的原始凭证与单据。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供证明其支付广东办事处房租水电等经营成本的相关材料，十年红公司均未能提供。

4.不能排除冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出

关于溢价销售款的去向，冉方贤供述称用于广东办事处的经营支出。本院再审期间，冉方贤及其辩护人提交了新的书证和新的证人证言，证明其支付了房租、堆头费、条码费、礼品费等经营成本，其中，证人陈某2称广东办事处6、7个员工的工资都是冉方贤发的，证人郭某2称广东办事处租用办公室、招聘销售人员、管理等由冉方贤负责，冉方贤发工资、打货款的时候差钱，向其借过两次钱。以上新证据经再审庭审举证、质证，足以证明广东办事处的日常经营费用由冉方贤承担。

现无证据证实十年红公司向广东办事处支付经营费用，而在案证据可以证实冉方贤支付了广东办事处办公场所部分租金和市场费用，可以认定十年红公司广东办事处系由冉方贤自主经营、独立核算、自负盈亏，冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出。从责权利相一致原则和法益保护原则看，既然涉案交易发生之时十年红公司并不承担广东办事处的经营成本，冉方贤在董某1默许的情况下，自己持有溢价款并用于摊销广东办事处经营成本的行为，并不侵害十年红公司的财产权。原审裁判认定全部涉案销售款均应交付十年红公司，拒交则构成职务侵占罪的逻辑与依据，明显与本案实际情况不符。

综上所述，现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为。鉴于广东办事处系独立核算、自负盈亏的经营主体，冉方贤从十年红公司低价进货后高价卖给杨某容夫妇的行为，是两个独立的购销关系，在交易过程中，冉方贤控制并支配溢价销售款，用于经营费用等支出，得到了十年红公司的默许，也符合交易习惯，即便冉方贤未足额向十年红公司支付提货款，其拖欠货款的行为亦不宜认定为构成职务侵占罪。

本院认为，根据现有证据证明的事实评判，冉方贤与十年红公司关于葡萄酒货款的纠纷未超出民事纠纷的范畴，冉方贤的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。原审裁判认定原审被告人冉方贤构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。原审被告人冉方贤及其辩护人关于冉方贤不构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：

（一）撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2012）秦刑终字第23号刑事裁定和河北省昌黎县人民法院（2011）昌刑初字第296号刑事判决。

（二）原审被告人冉方贤无罪。

本判决为终审判决。

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