无罪网每日一案：因同案犯翻供、未提取指纹等

抗诉机关（原公诉机关）广东省陆丰市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈泉，男，19xx年1月16日出生，广东省xx市人，汉族，小学文化，无业，户籍：陆丰市，住xx市。因本案于2017年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。

原审被告人秦景炎，男，1982年8月18日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，无业，住陆丰市。因本案于2017年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕。2018年5月7日被陆丰市人民法院判决宣告无罪释放。

广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人陈泉犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪、原审被告人秦景炎犯非法持有毒品罪一案，于2018年4月26日作出（2017）粤1581刑初425号刑事判决。宣判后，原审被告人陈泉不服提起上诉，原公诉机关陆丰市人民检察院认为原判认定事实不清，认定的证据及定罪确有错误，以陆检公刑抗[2018]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2018年12月17日，广东省汕尾市人民检察院认为抗诉不当，以汕检公撤抗[2018]11号撤回抗诉决定书向本院撤回抗诉。本院经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定：

一、贩卖毒品的事实

2017年2月至2017年6月1日间，被告人陈泉向他人购买毒品甲基苯丙胺后，在其位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处多次贩卖给被告人秦景炎吸食，共计1.2克，从中获取香烟等。2017年6月1日17时40分许，公安机关对被告人陈泉位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处进行清查时，当场抓获被告人陈泉、秦景炎及同案人卓某随另案处理，同时查获被告人陈泉藏放的毒品甲基苯丙胺二小包分别为46.44克和10.19克及电子秤、塑料封口袋等物品。

原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据予以证实。

二、容留他人吸毒的事实

2017年初至2017年5月间，被告人陈泉提供其位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处多次容留吸毒人员秦景炎、卓某随等人吸食毒品甲基苯丙胺。2017年6月1日，被告人陈泉再次容留秦景炎、卓某随吸食毒品甲基苯丙胺时，被公安机关当场抓获，现场查获甲基苯丙胺及吸毒工具等物品。

原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据予以证实。

关于被告人陈泉提出其没有贩卖毒品的意见，经查，被告人在公安机关供述其买回来的冰毒有拿三次给秦景炎吸食，还没贩卖出去，秦景炎没有给其钱，但有送其中华烟；秦景炎也证实被告人陈泉有提供毒品甲基苯丙胺给他吸食，秦景炎一共拿了二包芙蓉王香烟和一包中华香烟给被告人陈泉当好处。上述证据互相印证，足以认定被告人陈泉有贩卖毒品的主观故意，且实施了有偿转让毒品甲基苯丙胺的犯罪行为，其行为已构成贩卖毒品罪，故被告人陈泉的辩解意见与本案查明的事实不符，不予采信。

公诉机关指控被告人秦景炎非法持有毒品46.44克以及被告人秦景炎提出其没有非法持有毒品的意见，经查案卷材料，被告人秦景炎一直否认该毒品是其所有的，虽被告人陈泉在公安机关的前三次笔录中供述该包毒品是被告人秦景炎的，但从第四次笔录开始又翻供该包毒品是其本人的，庭审时又供述该包毒品不是其本人的，不知道是谁的，其供述反反复复，证明力低。而本案唯一的证人卓某随证实该包毒品是被告人秦景炎的，但卓某随与被告人陈泉是属于同居的男女关系，其证言的证明力较低。

综上所述，认定该包毒品属被告人秦景炎所有证据不足，不能排除合理怀疑。而公安机关现场勘查笔录证实该包毒品系在被告人陈泉住处查获的，且被告人秦景炎一直否认该毒品是其所有的，公安机关对该包毒品进行DNA鉴定，又未能提取到有效的基因成分。据此，该包毒品应认定属被告人陈泉所有，故公诉机关指控被告人秦景炎非法持有毒品46.44克，证据不足，不予认定。被告人秦景炎提出其没有非法持有毒品的辩解意见，符合本案事实，予以采信。

鉴于公诉机关对被告人陈泉贩卖的毒品甲基苯丙胺46.44克未追加起诉，本案将按公诉机关对被告人陈泉指控的事实作出裁判。

原审法院认为，被告人陈泉明知是毒品甲基苯丙胺，竟有偿转让给他人吸食，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈泉多次提供场所容留多人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为又构成容留他人吸毒罪。依法应对被告人陈泉数罪并罚。公诉机关指控被告人陈泉所犯罪名成立，应予支持。

公诉机关指控被告人秦景炎犯非法持有毒品罪，证据不足，指控的犯罪不能成立，不予支持。

被告人陈泉归案后能坦白交代其容他人吸毒的犯罪行为，对被告人陈泉犯容留他人吸毒罪依法给予从轻处理。根据被告人陈泉的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度和公诉机关指控被告人秦景炎犯非法持有毒品罪所出示的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条、六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决：

1.被告人陈泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；总和刑期有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15000元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币15000元。

2.被告人秦景炎无罪。

3.缴获的毒品由公安机关依法销毁。

上诉人陈泉上诉提出：

一、原审对其犯容留他人吸毒罪应当从轻处罚：

1.其与卓某随是男女朋友关系，之前在碣石镇千秋社1号同居六个月，因二人属情侣，因此不能算作是上诉人多次容留卓某随吸毒。

2.其到案后坦白交待了所有犯罪行为，而原判对其给予从轻处罚，但刑罚是二年六个月，已经接近最高上限，刑罚绝对更重。

二、其行为不构成贩卖毒品罪。其与秦景炎是朋友关系，常有往来，指控其多次贩卖冰毒1.2克给秦景炎吸食，并从中获取芙蓉王香烟两包，中华香烟一包，其实是朋友间的正常交往，可以当作是礼尚往来，不是一种交易。原判定性错误。

在其住处搜到的电子秤是其在购买毒品时用来称重的，并不是用于其他用途，其是吸毒人员，拥有电子秤是正常的事，不能作为其贩卖毒品的证据，其与秦景炎根本没有过毒品交易，原审以贩卖毒品罪判处其七年，明显证据不足，事实不清。其行为只能构成非法持有毒品罪。请求二审法院依法改判。

上诉人陈泉的辩护人辩护提出：

1.一审判决上诉人陈泉构成贩卖毒品罪，认定事实和适用法律错误。陈泉主观上不具有用毒品换取财产性利益的故意，客观上没有实施用毒品交换财产性利益的行为，不应当认定为贩卖毒品罪。

2.关于容留他人吸毒罪，一审判决量刑过重，上诉人到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有法定的从轻情节，一审判决予以认定，但并未在量刑中体现。

经审理查明：

一、贩卖毒品的事实

2017年2月至2017年6月1日间，上诉人陈泉向他人购买毒品甲基苯丙胺后，在其位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处多次贩卖给原审被告人秦景炎吸食，共计1.2克，秦景炎将香烟作为好处交给陈泉。2017年6月1日17时40分许，公安机关对上诉人陈泉位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处进行清查时，当场抓获上诉人陈泉、原审被告人秦景炎及卓某随另案处理，同时查获上诉人陈泉藏放在卧室的毒品甲基苯丙胺一小包，净重10.19克及电子秤、塑料封口袋等物品。另在客厅桌子上查获毒品甲基苯丙胺一包，净重46.44克。

上述事实，有经原审庭举证、质证的下列证据予以证实：

1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实：2017年6月1日17时许，陆丰市公安局南门派出所经对陈泉位于陆丰市碣石镇西门区千秋社一号的住处进行清查，现场查获疑似毒品2小包、电子秤2台、小型封口袋一批、手机2部等物品，遂决定对陈泉涉嫌贩卖毒品立案侦查。

2.陆丰市公安局《陈泉的抓获经过》，证实：2017年6月1日，陆丰市公安局南门派出所在碣石镇西门区千秋社1号陈泉的住宅内将陈泉抓获归案。

3.陆丰市公安局《户籍证明》，证实：陈泉的出生时间为1976年1月16日。

4.陆丰市公安局现场勘验笔录、照片、现场图、《搜查证》及《搜查笔录》，证实：2017年6月1日17时11分至19时00分，陆丰市公安局南门派出所对陈泉位于碣石镇西门千秋社1号住宅的案发现场进行勘查，该平房瓦屋居住人是陈泉，屋内是用布帘隔为内外间，内间做卧室，外面做客厅，在客厅发现封口塑料袋子一批，电子秤两部红色与蓝色的，内间卧室发现一小包米黄色结晶状物用塑料袋装着。制作现场图3张，拍摄照片1组。

5.陆丰市公安局《毒品称重笔录》及相片，证实：2017年6月6日17时0分至17时8分，陆丰市公安局南门派出所对2017年6月1日在碣石镇西门千秋社一号陈泉的住所现场查获的疑似冰毒有二包米黄色小包结晶状物、白色大包结晶状物以1号、2号在扣押清单中予以扣押，在见证人陈某的见证下以及在上诉人陈泉在场的情况下使用陆某市质监局验证合格的电子秤进行称量，1号扣押物疑似毒品毛重21.11克，除了塑料袋重12.33克，21.11-12.33=8.78克，1号扣押物疑似毒品净重8.78克。2号扣押物疑似毒品毛重57.04克，除了塑料袋重12.33克，57.04克-12.33克=44.71克，为了将疑似毒品送检定性分析，民警从1号扣押物中提取1.41克，2号扣押物中提取1.73克作为检材送检做定性分析。综上，1号扣押结晶物8.78＋1.41＝10.19克，2号扣押结晶物44.71克+1.73克=46.44克。二包疑似毒品冰毒总重量净为10.19克+46.44克=56.63克。

6.汕尾市公安司法鉴定中心汕公司鉴化字[2017]06011号《检验报告》，鉴定结果：现场查获的结晶状物，编为D20170611001、D20170611002号检材，均检出甲基苯丙胺成分。

7.陆丰市公安局《检查笔录》《扣押清单》，证实：2017年6月1日18时30分至19时10分，陆丰市公安局南门派出所民警依法对陈泉人身进行检查，在其身上查获手表一只、戒指一枚、项链一条、人民币一张100元面额、手机两部金色红米手机无号码卡，白色步步高手机，号码：152××××2527，对以上物品予以扣押。

8.吸毒者卓某随的陈述：我和陈泉是男女朋友关系，在2016年11月份认识的，之后我们二人共同在陆某市碣石镇千秋社1号陈泉的住处该住处是陈泉的老厝祖屋生活至今约有六个月。2017年6月1日17时40分左右，我和陈泉、秦景炎在碣石镇千秋社1号陈泉的家中吸食冰毒，尔后被公安机关查获。公安机关在现场查获疑似毒品2小包。1包用白色塑料袋装的疑似毒品是陈泉的，另1包用白色封口袋包装的疑似毒品46.44克是秦景炎的。当天17时，秦景炎来到陈泉家中，我听到秦景炎说这包用白色封口袋包装的毛重47克的疑似毒品需要带往深圳贩卖，现在外面查得严，先放在陈泉家里。

卓某随经辨认混杂照片，指认10号男子是秦景炎；指认另一组2号照片就是陈泉。

9.原审被告人秦景炎的供述：2017年6月1日下午17时40分左右，我到陈泉家去，我到他家时就看到陈泉和卓某随在家里吸食毒品，于是我也就走进坐到茶几旁的椅子上和陈泉、卓某随一起吸食毒品，被公安机关现场抓获，现场查获疑似毒品两小包、吸毒工具一套、电子秤两部、白色封口袋一批。查获的两包毒品是陈泉的，当天，陈泉在其家里外间的桌脚拿出那包大包白色冰毒让我吸食的。我总共在陈泉家里吸食过六次冰毒，每次我到陈泉家里吸食冰毒，他给我吸食的量约0.2克，六次约1.2克的量。我一共拿了二包芙蓉王香烟和一包中华香烟给陈泉当好处，即今年正月上旬送了一包芙蓉王香烟给陈泉，今年清明在路上遇着陈泉又送了一包芙蓉王给陈泉，在今年5月24日那一次又送了一包中华盒香烟给陈泉。芙蓉王香烟每包人民币25元，中华每包人民币42元，共92元。

秦景炎经辨认混杂照片，指认5号照片是陈泉。

10.上诉人陈泉的供述及辩解：2017年6月1日，公安机关对我位于陆丰市碣石镇千秋社1号的家进行清查，现场查获疑似毒品2小包、电子秤2部，小型白色封口袋一批。查获的2小包疑似毒品中，1包用白色塑料袋装的疑似毒品是我的，另1包用白色封口袋包装的疑似毒品是秦景炎的。当天17时，我和卓某随在家中时，秦景炎来到我家，秦景炎从裤带拿出了这包用白色封口袋包装的疑似毒品，在我家中和我一起吸食，当时有卓某随在现场。因为秦景炎没有地方吸食毒品，而带毒品来我家中吸食。

2017年6月1日，公安机关在我家现场查获疑似毒品2小包，该2包结晶状物是今年四月间我在碣石镇的一个朋友叫刘勤即是刘维勤，2017年8月7日因死亡注销户口的男青年得到的。大约在2017年4月1日许，我到刘勤家碣石镇后山头购买冰毒，到他家向他表明来意后，他就拿出了那包小的米黄色的结晶物给我。说这包货是假的，叫拿回去试试，当场也无收我的钱。于是我就拿回家去试吸食，拿了一点试了一遍，觉得与正货不一样。于是，二日后又再去找刘勤买毒品，这一次刘勤就拿出了那包大的白色结晶物给我，说是这一包大约40多克行内说是40多个，这包货是正的，叫我拿回去。于是我就将该包白色结晶状物拿回去。拿回家后就放在家里内间抽屉里，要吸食时就拿出来拆开吸食。我的这些冰毒还没有向人贩卖出去。查获的2部电子秤是用来称玉石的。这些小型白色封口袋子是用来装冰毒的，但还没有装，就被抓获了。我买回来的冰毒有拿三次给秦景炎吸食，秦景炎没有给我钱，但有送我中华烟。

一审庭审时，上诉人陈泉供述在其家查获的2包毒品中，其中较大包的毒品不是他的，其不知道是谁的。对秦景炎在其家中吸食毒品六次无异议。

上诉人陈泉经辨认混杂照片，指认7号照片就是秦景炎。

二、容留他人吸毒的事实

2017年初至2017年5月间，上诉人陈泉提供其位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处多次容留吸毒人员秦景炎、卓某随等人吸食毒品甲基苯丙胺。2017年6月1日，上诉人陈泉再次容留秦景炎、卓某随吸食毒品甲基苯丙胺时，被公安机关当场抓获，现场查获甲基苯丙胺及吸毒工具等物品。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》，证实：2017年6月1日17时许，陆丰市公安局南门派出所对陈泉位于陆丰市碣石镇西门区千秋社一号家进行清查，现场查获疑似毒品、吸毒工具等物品，并抓获上诉人陈泉及吸毒人员秦景炎、卓某随等人，遂决定立案侦查。

2.陆丰市公安局现场勘验笔录、照片、现场图、《搜查证》及《搜查笔录》，证实：2017年6月1日17时11分至19时0分，陆丰市公安局南门派出所对陈泉位于碣石镇西门千秋社1号住宅的案发现场进行勘查，屋内是用布帘隔为内外间，内间做卧室，外面做客厅，在客厅发现吸毒工具一套锡纸、吸管、矿泉水瓶及毒品甲基苯丙胺用塑料袋装着等物品。制作现场图3张，拍摄照片1组。

3.陆丰市公安局《现场检测报告书》，检查结果：陈泉、秦景炎、卓某随的尿液检测均呈阳性。

4.吸毒者卓某随的陈述：我和陈泉是男女朋友关系，是在2016年11月份认识的，之后我们二人共同在陆某市碣石镇千秋社1号陈泉的住处该住处是陈泉的老厝祖屋生活至今约有六个月。我和陈泉生活的这段时间，在陈泉住所长期吸食冰毒，六个月来不间断每天都有吸食冰毒，每天吸食一至二次，每次的量约0.2克。陈泉的住处里还有许多男女青年来吸食毒品冰毒，六个月来约有十名男女到他住处吸食冰毒，吸了冰毒后就离开，在陈泉住处吸食毒品的人我基本不认识。2017年6月1日17时40分左右，我和陈泉、秦景炎在碣石镇千秋社1号陈泉的家中吸食冰毒，尔后被公安机关查获。公安机关在现场查获疑似毒品2小包及吸毒工具等物品。秦景炎每个月来陈泉住处吸食毒品至少有二十二次，至今在陈泉住所吸食冰毒一百次许。

卓某随经辨认混杂照片，指认10号男子就是秦景炎；指认另一组2号照片就是陈泉。

5.原审被告人秦景炎的供述：2017年6月1日下午17时40分左右，我到陈泉家去，到后看到陈泉和他女朋友卓某随在家里吸食毒品，于是我也进去坐到茶几旁的椅子上和陈泉、卓某随一起吸食毒品，尔后被公安机关现场抓获。现场缴获疑似毒品2小包及吸毒工具等物品，我们吸食的毒品是陈泉提供的。我总共在陈泉家里吸食过六次冰毒，第一次是2016年9月上旬，第二次是今年正月上旬，第三次是今年5月24日，第四次是今年5月26日中午，第五次是今年5月26日夜间，最后一次是6月1日被抓获的当天。

秦景炎经辨认混杂照片，指认5号照片就是陈泉。

6.上诉人陈泉的供述：2017年6月1日下午，我在陆丰市碣石镇千秋社1号家中，当时我的朋友卓某随和秦景炎在我家中吸食毒品，随后，公安机关对我的住所进行清查，现场查获冰毒两包及吸毒工具等物品。秦景炎在我家中吸食过三次，具体时间忘记了。卓某随开始到我家的时候就开始在我家吸食冰毒，卓某随每天约吸食1次，她在我家住了4个多月，在我家最少吸食过120次。卓某随、秦景炎吸食的毒品是我提供的，吸毒的工具也是我提供的。

陈泉经辨认混杂照片，指认7号照片是秦景炎。

关于上诉人陈泉及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，原审被告人秦景炎供述其在陈泉住处吸食了六次冰毒，每次0.2克，六次约1.2克，其没有付钱给陈泉，但有送了二包芙蓉王香烟和一包中华香烟给陈泉当好处。上诉人陈泉在侦查阶段供述其有多次拿冰毒给原审被告人秦景炎吸食，没有收取秦景炎的钱，但秦景炎有送给他中华香烟。在一审庭审中陈泉对在其住处容留秦景炎吸毒六次无异议；其还供述卓某随在其住处吸食毒品至少120次。证人卓某随指证秦景炎有在陈泉的住处吸毒一百多次，其自己在陈泉的住处居住了约六个月，每天吸食冰毒一至二次，每次的量约0.2克；陈泉的住处还有许多男女青年来吸食毒品冰毒，六个月来约有十名男女到他住处吸食冰毒，吸了冰毒后就离开；且公安机关在上诉人陈泉住处查获封口袋、电子称、冰毒等物品。综合以上证据，足以证实上诉人陈泉在其住处贩卖冰毒给原审被告人秦景炎吸食的事实及容留卓某随、秦景炎在其住处吸食冰毒的犯罪事实。在上诉人陈泉住处查获的冰毒一小包，净重10.19克，经查系上诉人陈泉所有，该包冰毒应一并计入其贩卖的数量。对上诉人陈泉应当以贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪进行定罪处罚，并予数罪并罚。根据在案证据证实，上诉人陈泉容留他人吸毒的次数较多，原判对其容留他人吸毒罪的量刑适当。上诉人陈泉及其辩护人所提，认定上诉人陈泉贩卖毒品的事实不清，证据不足，依法不能认定及对上诉人陈泉容留他人吸毒罪的量刑过重，请求从轻判处的意见不能成立，本院不予采纳。

关于原判认定在上诉人陈泉的住处同时查获的毒品甲基苯丙胺一小包46.44克系上诉人陈泉藏放及所有，经查，上诉人陈泉对该包冰毒系谁所有的供述前后不一致，其在侦查阶段先供述该包冰毒系秦景炎带到其家里的，但之后又翻供称系其自己购买的，在一审庭审时又称该包冰毒不知道是谁的，而秦景炎供述该包冰毒系上诉人陈泉所有，但在现场同时被抓获的吸毒者卓某随指证该包冰毒系秦景炎带到上诉人陈泉的住处。上述证据之间不能相互印证，存在矛盾之处，不足以证实该包冰毒确系上诉人陈泉所有。故原判认定该包冰毒系上诉人陈泉所有的证据不足，本院不予认定。

本院认为，上诉人陈泉多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人陈泉又多次提供场所容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应对上诉人陈泉数罪并罚。原判认定上诉人陈泉贩卖毒品及多次容留他人吸毒的事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈泉及其辩护人所提的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定在上诉人陈泉住处查获的甲基苯丙胺46.44克系上诉人陈泉所有的事实不清，证据不足，本院不予认定。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。广东省汕尾市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条、第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第三百零七条之规定，裁定如下：

一、准许广东省汕尾市人民检察院撤回抗诉；

二、驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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