被控开设赌场无罪案

抗诉机关江西省都昌县人民检察院。

原审被告人杨发育，男，1968年10月8日出生，汉族，专科文化，教师，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年4月27日被刑事拘留；同年5月22日被都昌县公安局取保候审；2019年4月3日被都昌县公安局监视居住；同年8月20日被都昌县人民检察院取保候审；2020年2月26日被都昌县人民法院取保候审。

辩护人杨振文，江西准星律师事务所律师。

原审被告人杨经议，男，1976年1月27日出生，汉族，专科文化，务工，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年4月27日被刑事拘留；同年5月22日被都昌县公安局取保候审；2019年4月3日被都昌县公安局监视居住；同年8月20日被都昌县人民检察院取保候审；2020年2月26日被都昌县人民法院取保候审。

原审被告人江波，男，1987年5月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年4月27日被刑事拘留；同年5月22日被都昌县公安局取保候审；2019年3月28日被都昌县公安局监视居住；同年8月20日被都昌县人民检察院取保候审；2020年2月26日被都昌县人民法院取保候审。

江西省都昌县人民法院审理江西省都昌县人民检察院指控原审被告人杨发育、杨经议、江波犯开设赌场罪一案，于2020年4月29日作出（2020）赣0428刑初64号刑事判决。宣判后，都昌县人民检察院认为原判认定事实和适用法律错误，提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员刘士豪出庭履行职务，原审被告人杨发育、杨经议、江波及其辩护人杨振文到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2015年3月下旬，伍福全(犯开设赌场罪，已判刑)等人在都昌县城东湖广场边“畅客”商店二楼套房开设赌场，赌博方式为利用麻将打三至五百元的都昌栽宝、利用纸牌打斗牛。抽头方式为栽宝抽百分之十，斗牛蒙庄10000元以下抽100元，10000元以上抽百分之三。伍福全安排江波在赌场负责抽头和倒水，期间江波共领取报酬2500余元。杨经议借款给在赌场参赌的人员。2015年4月初，杨发育夫妇在都昌县城皇冠大酒店412、312房间组织他人利用麻将打“栽宝”、“无当”进行赌博，抽头渔利三四千元左右。

原审被告人杨发育、杨经议、江波无前科，2015年4月26日被公安机关传唤到案。

上述事实，有原公诉机关举证的受案登记表、常住人口信息表、前科情况说明、办案说明、证人冯某1、冯某2、吴某、刘某、邵某1、江某1、江某2、詹某、林某、邵某2的证言、原审被告人杨发育、杨经议、江波及同案犯伍福全的供述等证据以及辩护人举证的借条、同案犯伍福全的供述、证人冯某2、吴某、刘某、江某3、曹某的证言等证据证实。

原判认为，原审被告人杨发育在都昌县城东湖广场边“畅客”商店二楼套房开设赌场的证据不充分，不能排除合理怀疑，不足以证明原审被告人杨发育构成开设赌场罪。

杨发育夫妇在都昌县城皇冠大酒店412、312房间多次组织他人赌博，获利三四千元，其违法所得累计未达到5000元以上的刑事案件定罪处罚标准，原审被告人杨发育在此案中不构成犯罪。

原审被告人杨经议借钱给在赌场参赌的人员，其借款行为不受赌场的指使和管理，杨经议与参赌人员发生借贷关系，不是为赌场提供资金，不能认定为开设赌场罪的共犯。又因没有证据证实向杨经议借款的参赌人员构成赌博罪，所以也不能认定杨经议为赌博罪的共犯。

原审被告人江波受雇在赌场抽头，主观上明知是为赌场工作，客观上为赌场的运营提供了帮助，构成开设赌场罪共犯。原审被告人江波在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条、第二百条，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，判决：一、原审被告人杨发育无罪。二、原审被告人杨经议无罪。三、原审被告人江波犯开设赌场罪，免予刑事处罚。

宣判后，都昌县人民检察院抗诉称，

1.原判认为杨发育在都昌县城江湖广场边“畅客”商店二楼套房开设赌场证据不充分，属于运用证据错误。

2.原判认为杨经议借钱给参赌人员，不是为赌场提供资金，不能认定为开设赌场罪的共犯，属于适用法律错误。

九江市人民检察院支持抗诉称，

1.杨发育在“畅客”商店二楼是否与他人合伙开设赌场的证据之间存在矛盾，且无证据证明杨发育在该赌场出资或参与经营管理，因此指控杨发育与伍福全共同开设赌场证据不足；

2.杨发育、刘某在皇冠酒店利用麻将机组织多人赌博，并抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。原判将此行为定性为聚众赌博，属于适用法律错误。

3.杨经议作为参赌人员，明知伍福全开设赌场，仍然在赌场上向其他参赌人员高利贷，客观上起到了帮助赌场经营的作用，应当认定为开设赌场的从犯。原判认为借款行为不受赌场指使和管理，不能认定共犯，属定性错误。

九江市人民检察院向本院提交了该院二审期间对原审被告人杨发育、杨经议、江波的讯问笔录各一份，证明杨发育在皇冠假日酒店开设赌场抽头渔利达3000至4000元。

本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，原审被告人杨发育、杨经议、江波及其辩护人均未提交新的证据，九江市人民检察院提交的新证据证明的事实已经原判认定。本院对原审判决书所列证据予以确认。

关于都昌县人民检察院提出的抗诉意见及九江市人民检察院提出的支持抗诉意见，

本院综合评判如下：

1.原公诉机关指控原审被告人杨发育在东湖广场“畅客”商店二楼与他人合伙开设赌场的证据之间存在矛盾，且无证据证明杨发育在该赌场出资或参与经营管理，因此指控杨发育与伍福全共同开设赌场证据不足。都昌县人民检察院抗诉认为原审被告人杨发育与伍福全合伙开设赌场，构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

2.原审被告人杨发育在皇冠假日酒店利用麻将机组织多人赌博的事实，经查属实。抽头渔利不是开设赌场与聚众赌博的本质区别，且从本案参赌人员范围、赌博规模、赌博场所等方面综合评判，杨发育的行为不宜认定为开设赌场行为。杨发育夫妇抽头渔利的数额未达到5000元，亦不构成赌博罪。九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人在皇冠假日酒店构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

3.原审被告人杨经议虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。故杨经议不构成开设赌场罪。都昌县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人杨经议构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

本院认为，原审被告人江波受雇在赌场抽头，其行为构成开设赌场罪。原审被告人江波在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以免除处罚。原审被告人杨发育、杨经议的行为不构成犯罪,抗诉机关都昌县人民检察院抗诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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