借款用途的欺骗不等于诈骗罪中非法占有目的

原公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。

原审被告人陈远志，男，1967年9月28日出生，汉族，高中肄业，经商，住广州市海珠区。因犯容留他人吸毒罪，于2010年6月25日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，并处以罚金人民币两千元。2010年9月11日刑满释放。因本案被衡阳市中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十一个月十七日，并处罚金一千元，于2017年1月24日刑满释放。2017年11月，因为吸毒被衡阳市公安局决定强制戒毒二年，现在衡阳市强制戒毒所强制戒毒。

辩护人周益群，湖南君杰律师事务所律师。

衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人陈远志犯诈骗罪一案，本院于2016年10月20日作出（2016）湘0407刑初98号刑事判决，原审被告人陈远志不服判决，提出上诉。衡阳市中级人民法院于2017年1月20日作出（2016）湘04刑终字374号刑事判决。该判决发生法律效力后，因为出现了新的证据，2018年12月16日，衡阳市中级人民法院作出（2018）湘04刑再9号刑事裁定，撤销衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初98号刑事判决和衡阳市中级人民法院（2016）湘04刑终字374号刑事判决，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。石鼓区人民检察院检察员周娉娉出庭履行职务，原审被告人陈远志及其辩护人周益群等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年12月29日，谢某以被害人的身份向衡阳市公安局石鼓分局报警，称其2013年4月被被告人陈远志以投资返利为由诈骗现金25万元。公安民警接警后，调查了被告人陈远志的身份信息，并通过情报信息研判了解到被告人陈远志因吸食毒品,于2014年12月27日被广东省广州市公安局海珠分局素社派出所抓获，次日被行政拘留。公安民警遂赶赴广州市，将被告人陈远志带回石鼓分局进行审讯。被告人陈远志归案后，供述了其向谢先进和谢某借款20万元的事实。

原一审认为，被告人陈远志以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈远志犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈远志及其辩护人辩称，本人没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经查，被告人陈远志在欠下巨额外债的情况下，虚构事实，以借为名，骗取被害人谢某20万元，并将骗得的款项全部用于偿还赌债和吸毒，可认定其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对被告人陈远志及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人陈远志曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人陈远志退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判处被告人陈远志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

被告人陈远志不服一审判决，向衡阳市中级人民法院提出上诉。在二审期间，陈远志因向公安机关检举他人重大毒品犯罪行为，原二审认为其有重大立功表现，且当庭认罪，可以减轻处罚。判处被告人陈远志有期徒刑十一个月十七天，并处罚金一千元。

公诉机关再审意见为，现有的证据不能证明陈远志具有非法占有的故意和有虚构事实骗取他人财物的事实。

被告人陈远志再审辩称，我是向谢先进借钱，谢先进要其妹妹借钱给我，是基于双方有交情，我也向谢某出具了借条，自愿承担借款利息，双方是一种简单的民间借贷，后来没有如期还款也是债务纠纷，主观上没有诈骗故意，自己不构成诈骗罪。

经本院再审查明：原审被告人陈远志与谢先进是多年的朋友关系，2004年谢先进与陈远志有过借款民事法律行为。2013年4月22日，陈远志从广州打电话向谢先进提出要借款20万元，谢先进问他借钱干什么？陈远志说承包部队医院需要交保证金。谢先进表示同意并安排陈远志与其妹妹谢某联系。陈远志与谢某联系后，双方约定借款20万元，一周内偿还35万元。并用ＱＱ传送的方式向谢某出具了“今借到谢某现金三十五万元整，此款在星期五一定如期归还”借条。次日，谢某通过农业银行的账户向陈远志转账20万元。陈远志收到该款后，没有将其用于缴纳合同保证金，而是用于了吸毒、赌博，也没有按照承诺如期归还借款。谢先进、谢某因多次拨打陈远志预留的手机号码，均处于关机状态，就认为陈远志是在欺骗自己，谢先进便要谢某到衡阳市公安局石鼓区公安分局以“陈远志诈骗钱财”报案。谢某在报案时隐瞒了部分事实。石鼓区公安局立案后，于2015年1月5日将陈远志从广州抓获带回石鼓区公安分局审查，1月6日石鼓区公安分局对陈远志执行了刑事拘留，并于2月5日向石鼓区人民检察院提请批准逮捕，2015年2月12日，石鼓区人民检察院作出石检侦监批捕决定书，决定批准逮捕犯罪嫌疑人陈远志。同年4月21日，陈远志的亲属向谢某偿还了20万元的借款，同年11月28日，陈远志又向谢某支付了15万元的利息。

本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。结合本案再审中公诉机关出示的新证据和原审证据，陈远志与谢先进、谢某之间的借款是民间借贷纠纷，属于民法调整范围。虽然陈远志将借来的钱用于吸毒和赌博等非法活动，没有将该笔借款用于借款时向借款人说明的借款名目，也没有按约定如期归还借款，但陈远志在借款之前就向谢某出具了借条，没有如期还款的原因是因为资金周转困难，其本身没有非法占有20万元借款的主观故意，在公安机关对其采取强制措施后，想办法偿还了全部的借款本金及利息。因此，陈远志与谢某之间的借款行为，是民间借贷法律关系而非诈骗行为。公诉机关再审出庭意见书也认为：“现有的证据不能证明陈远志具有非法占有的故意”。故本院对被告人陈远志及其辩护人提出的陈远志不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项、第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（四）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

原审被告人陈远志无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

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