经营行为与明知不能履行合同的诈骗行为的区分

原公诉机关湖南省新化县人民检察院。

原审被告人雷廷，男，汉族，1963年8月3日出生，湖南省常德市人，高中文化，原系常德市武陵区莲花池小学教师，捕前住常德市德山开发区。1993年11月1日被刑事拘留，11月8日转收容审查，1994年1月14日被逮捕。1995年9月18因犯诈骗罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。现已刑满释放。

原审被告人阳宪福（二审上诉人、再审申诉人）男，汉族，1965年11月27日出生，湖南省常德市人，初中文化，原系湖南省德洋绣品有限责任公司业务员，捕前住常德市。1993年11月1日被刑事拘留，11月9日被收容审查，1994年1月14日被逮捕。1995年9月18因犯诈骗罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。现已刑满释放。

辩护人周革华，广东水贝律师事务所律师。

湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院指控被告人雷廷、阳宪福犯诈骗罪一案，于1995年7月6日以（1995）新刑初字第102号刑事判决，认定雷廷犯诈骗罪,判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年;认定阳宪福犯诈骗罪,判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。宣判后，阳宪福不服，提出上诉。湖南省娄底地区中级人民法院于同年9月18日以（1995）娄中刑经终字第18号刑事裁定，维持一审判决。

判决发生法律效力后，原审被告人阳宪福提出申诉。湖南省高级人民法院于2008年12月23日以（2008）湘高法刑监字第1号刑事决定，指令娄底市中级人民法院再审本案。娄底市中级人民法院于2009年3月17日以（2009）娄中刑再终字第2号刑事裁定，维持原审判决。

再审裁判发生法律效力后，原审被告人阳宪福提出申诉,并逐级申诉至最高人民法院。最高人民法院经审查后于2014年6月15日作出（2014）刑监字第43号再审决定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2017年6月23日、2018年3月9日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员张茉、郭淼出庭履行职务，阳宪福及其辩护人周革华，原审被告人雷廷，证人宋某1、王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。

湖南省娄底市中级人民法院再审认定：

1993年3月9日，原新化县出口纸制品有限公司经理刘某2忠（在逃）代表该公司，伙同原审被告人雷廷与代表湖南德洋绣品有限公司的申诉人阳宪福，签订了价值1996335元的绣品购销合同，并于3月18日在合同手续不完备的情况下，隐瞒了事实真相，请求常德市公证处进行了公证。3月19日，阳宪福所在单位经营经理刘某1得知其事后，即将公证书退回公证处，并要求修改经济担保书及合同有关条款后再重新公证。3月20日，刘某2忠随同雷廷、阳宪福就此与德洋绣品有限公司在公证处进行了洽谈。但协商未果。德洋绣品有限公司存在明显不履行合同的意向。早在合同公证之前，刘某2忠在常德即电话与新化县出口包装总厂职工谢某联系，要其寻找可出资60万元作为第一批货款的经营伙伴。谢某遂与新化地方物资公司经理陈某1联系，陈某1即派谢某到常德了解具体情况，谢到常德后，刘某2忠隐瞒了合同已经发生纠纷的具体情况，要谢某携带原合同及公证书复印件回新化向陈某1汇报，自己则与雷廷、阳宪福在常德市德晖宾馆进行策划，由二人以常德金秋实业公司永盛分公司的名义，利用熊某与阳宪福原已另刻的一套印鉴并由雷廷携上述印鉴和阳宪福的私章，在常德市农业银行立好43×××40账号，刘某2忠则回新化组织资金。1993年3月23日，刘某2忠回到新化后，以每月提交12万元利润和给陈某1个人2万元好处费为条件，由陈某1所在的新化县地方物资公司出资60万元共同经营此项绣品生意。3月26日，由谢某携带新化县地方物资公司的60万元汇票与刘某2忠一同赴常德。临行前，陈某1嘱咐谢某要在见到省外贸对该60万元协议的经济担保书后，方可将60万元汇票付出。3月27日，刘某2忠、谢某到常德后刘提出要将60万元汇票马上进账，谢则坚持要看到省外贸的经济担保书。于是，刘某2忠便与谢某一同赶赴长沙办理经济担保书。到长沙后，刘某2忠避开谢某，私刻印鉴伪造了一份厦门闽湘贸易发展公司的经济担保书交谢某。谢才将60万元汇票付出并一同在常德市工商银行进了账。但因该行无法提取现金，3月28日，刘某2忠等人即通过常德市农业银行鼎城区支行的司机唐某2托关系，将60万元从市工商银行转到了雷廷事前在市农行鼎城区支行第一营业部所立的43×××40账户上。当60万元进入43×××40账户后，雷廷、阳宪福积极参与为刘某2忠转款、提款。同年3月30日，先是由二人支取现金4.5万元后，二人分两次从该账户转款16万元、25万元至市农行北站储蓄所刘志忠立的809号私人账户，同年4月1日又由阳宪福再次从43×××40账户取出14万元汇票转入常德市武陵镇营业所，并于同日将该款转入常德市鼎城区城市信用社，用于给刘某2忠购买兰鸟牌小车，以上共计取现金595000元。刘某2忠用该款购买兰鸟牌小轿车及大哥大、BP机等物后，余下的刘某2忠以为今后做生意准备资金为由，于4月1日各分给雷廷、阳宪福6万元。4月3日，阳宪福得知原合同被常德市公证处撤销公证后，为了使已占有的6万元“合法化”，便于4月5日与刘某2忠签订了“君子协议”，进一步将43×××40账号上的另5千元及BP机一台占为己有，并经手用赃款归还王某3、唐某2高息贷款各3万元。雷廷则伙同刘某2忠及龙某、马某、周某、胡某1、陈某3等人先后窜至邵阳、长沙、北京、绥芬河等地以做生意为名进行挥霍，并接受刘某2忠用赃款购买的手表、金戒指等价值5500余元的物品及一台价值28000元的大哥大。雷廷一伙从牡丹江返回北京时，刘某2忠即携带近30万元潜逃，至今下落不明。1993年6月22日，雷廷主动给新化县人民检察院写信说明情况，并电约侦查人员在长沙见面，有投案自首情节。侦查中，雷廷被追回赃款53800元及手表1块、戒指3枚、M-9000照相机一台。阳宪福被追回赃款62910元及大哥大1台、金首饰13件。其姐夫王某3代为退赔赃款6万元。

湖南省娄底市中级人民法院再审认为，申诉人阳宪福与原审被告人雷廷以非法占有为目的，伙同刘某2忠隐瞒事实真相，利用明显不能履行的经济合同骗取公款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。阳宪福申诉称，其并不明知所签经济合同不能履行的情况，经查，与实际不符，因在其代表德洋公司与刘某2忠所在的新化县出口纸制品有限公司签订绣品购销合同并进行公证后，德洋公司反悔，并明确该合同内容必须修改才能履行，且由阳宪福向刘某2忠转达了三条修改意见，事后，阳宪福又陪同刘某2忠等人去德洋公司协商修改合同事宜，对当时协商未果的情况阳宪福也是知道的，故其不可能不明知在合同未经修改的情况下，德洋公司不会履行合同的事实。至于阳宪福及其代理人提到经公证后的合同是否有效，或能否进行修改，若一方不同意修改，则该合同是否应履行的问题属法律层面的认识问题，不能以此来否定阳宪福明知上述合同已实际无法履行的事实。申诉称，其当时生病住院、没有参与刘某2忠等人转移并攫取公款的行为，经查，亦不是事实。因在农行开设永盛公司的账户是阳宪福提出的，由阳宪福提供了其与他人私刻的公章和本人的私章，且转款行为主要发生在阳宪福出院的当天和第二天，阳宪福均次次在场，次次参与。整个转款过程不仅阳本人有交代，还有同案人雷廷的供述，知情人谢某、唐某2的证言，而上述证据能相互印证。至于称所得6万元款项是刘某2忠给他还所借高利贷及应付的劳动报酬等，更与事实不符。首先阳宪福参与转款后明知刘某2忠给的钱是赃款。其次，明知为赃款，阳宪福为使该得到的赃款“合法化”，才与刘某2忠于4月5日签订了所谓的“君子协议”。再次，阳宪福通过该协议又分得了剩余在43×××40账户上的5000元和刘某2忠用赃款购置的BP机等。而此一过程，阳宪福在检察机关的口供和笔供，也交待得很清楚，更有雷廷的供述和收缴的上述书证、物证相佐证。因此，阳宪福以上述理由否定其犯罪的事实，不予采纳。故作出前述再审裁定。

本院再审中，原审被告人阳宪福及其辩护人认为，原判认定阳宪福犯诈骗罪错误，应当依法改判无罪。主要辩解和辩护意见为：（1）阳宪福既没有参与筹集60万元资金，也没有参与设立永盛公司43×××40账户，更没有参与涉案款项的支取与使用。（2）阳宪福与刘某2忠签订190万元的绣品合同并办理公证，目的正当，手续合法，没有欺诈行为。（3）阳宪福与刘某2忠签订的两份君子协议是为了预防和解决绣品购销合同履行过程中产生的纠纷，并非为了将所得赃款合法化。

原审被告人雷廷认为，自己是被冤枉的，但其说不出具体意见，希望法庭公正处理，无论审理结果如何，其都会接受。

原审被告人阳宪福及其辩护人申请证人宋某1、王某1出庭作证。（1）宋某1出庭作证证实：当天阳宪福被检察机关带走，并去阳宪福家里搜查，当场扣押了合同和德洋绣品公司的空白发票。事后新化县检察院的人威胁、恐吓宋某1要求其推翻此前证言，宋某1在新化县检察院人员的要求下抄写一份材料并签名。（2）王某1出庭作证证实：新化县检察院的人在阳宪福家里搜查并扣押了一张发票。

广东省人民检察院检察员认为，原判事实不清，证据不足，建议依法改判原审被告人雷廷、阳宪福无罪。主要理由为：（1）雷廷、阳宪福与诈骗犯罪直接行为人刘某2忠事前有无通谋的事实不清。首先，绣品购销合同签订过程中不存在隐瞒真相骗取公证书的情形。其次，本案中刘某2忠占有资金有两个行为，一是与被害人陈某1签订资金合作协议，获得资金使用权，二是与谢某去往长沙取得经济担保书后，办理汇票入账进而占有资金。在案证据既不能证实雷廷、阳宪福参与了上述两个行为过程，也不能证实二人有知晓或是应当知晓刘某2忠通过隐瞒合同纠纷、伪造担保书等非法手段骗了资金。（2）雷廷、阳宪福开设账户是否为帮助刘某2忠非法获取他人款项的事实不清。首先，原审认定刘某2忠向谢某隐瞒合同发生纠纷的情况，要谢某携带原合同及公证书回新化向陈某1汇报，其与雷廷、阳宪福在常德市德晖宾馆进行策划设立43×××40账户的事实不清、证据不足。其次，即使雷廷、阳宪福参与了涉案账户的设立，也不能据此得出雷廷、阳宪福明知刘某2忠具有非法占有的目的，更不能得出雷廷、阳宪福帮助开设账户就是为了帮助刘某2忠实施诈骗。（3）雷廷、阳宪福从刘某2忠处分别获取部分涉案款项是诈骗得逞后分赃的事实不清。首先，在不能证实雷廷、阳宪福明知刘某2忠筹集的资金属于赃款的情况下，其二人参与转款和提款行为不具有刑事违法性。其次，阳宪福辩解12万元不是分赃，而是偿还债务和赔偿损失的理由具有一定的合理性。阳宪福为积极促成购销合同的履行，二次高息借款给刘某2忠用于疏通关系、筹集货款，阳宪福与刘某2忠之间存在债权债务关系，阳宪福要求刘某2忠先归还借款符合常情。同时，其因合同不能履行而遭受损失，进而索要赔偿的做法也符合常理。虽然“君子协议”是在刘某2忠等处分资金后才签订，但在案证据尚不足以证实该协议的签订具有非法占有的目的。

本院经再审查明：

1992年，刘某2忠承包了湖南新化出口商品包装总厂纸制品有限公司（下称“纸制品公司”）。阳宪福和雷廷在常德林业金秋实业公司下设常德林业金秋实业公司永盛分公司（下称“永盛公司”）任职，阳宪福同时还在湖南德洋绣品有限公司（下称“德洋公司）任职。刘某2忠通过雷廷的介绍认识阳宪福后，曾两次向阳宪福提出通过阳向德洋公司购买绣品，在核实邓和平的身份（湖南省外经贸委驻厦门办事处副主任,兼厦门闽湘贸易发展公司副总经理）及其与刘某2忠的关系（刘某2忠的舅舅），认为绣品出口可行后,阳宪福同意合作，雷廷作为中间人，负责刘某2忠和阳宪福开展绣品购销事宜的协调和沟通，同时刘某2忠提出向雷廷和阳宪福借款2万元作为绣品生意的活动经费。1993年3月9日，德洋公司（供方）的阳宪福与纸制品公司（需方）的刘某2忠分别代表各自公司签订1996335元的绣品购销合同，阳宪福向德洋公司有关领导作了汇报，合同经德洋公司经营经理刘某1签字并加盖双方公司合同专用公章，合同约定德洋公司于1993年3月18日至1993年3月22日间将第一批140万左右的绣品交付到需方指定地点后，需方派人带金额60万元汇票给供方校核并督促供方将第二批绣品于1993年3月24日至1993年3月28日间全部交完，然后将60万元汇票交付供方。其余款项分三次付清，双方还约定了5%的违约金。绣品合同签订后，德洋公司指派肖某部长随同阳宪福、刘某2忠及雷廷赴长沙办理绣品购销合同的经济担保书，同时批给阳宪福8000元借款供其在长沙办理合同公证使用。同年3月16日，湖南省对外经贸委厦门闽湘贸易发展公司（下称“闽湘公司”）出具《经济担保书》，其委托纸制品公司（需方）向德洋公司（供方）收购200万元绣品，并由其负责代理出口事宜，其担保供需双方合同项下货物入库后，供方每出一批货则需方向供方承付一笔款，货物销售完毕货款全部承付，需方如发生有不执行条款的问题，其经济责任由闽湘公司担保处理。同年3月17日，阳宪福与刘志忠到常德市公证处办理绣品购销合同公证时，公证处工作人员提出需要阳宪福补充提供法定代表人授权委托书，刘某2忠补充提供企业法人营业执照，但双方表示时间紧迫，刘某2忠第二天要离开常德，要求先发证，第二天阳宪福再补交法人委托书，刘某2忠邮寄所需材料。同年3月18日，常德市公证处破例为绣品购销合同出具《公证书》，3月19日，阳宪福将公证书交德洋公司刘某1，刘某1提出修改合同及经济担保书的意见，阳宪福将该意见转达刘某2忠。同日，德洋公司刘某1来公证处说明了情况，公证处于某召集双方当事人就合同进行磋商，双方一致同意将原合同付款方式及担保书进行修改，但如何修改要与担保方闽湘公司协商。期间，在签订绣品合同并办理经济担保书后，刘某2忠开始着手筹集第一笔3月20日60万元货款，并与新化县的谢某联系相关事宜，3月18日谢某受新化县地方物资公司（下称“物资公司”）法定代表人陈某1委托赴常德找到刘某2忠，看到了绣品购销合同及公证书后于3月21日返回新化向陈某1汇报。同年3月22日，邓和平、刘某2忠及阳宪福到德洋公司商谈修改合同及经济担保书未果。同年3月24日，物资公司法定代表人陈某1与刘某2忠签订《合作经营协议》，双方约定物资公司提供70万元资金（首次支付60万元）供纸制品公司与德洋绣品公司开展绣品供销业务。3月25日，陈某1与刘某2忠到公证处办理70万元借款合同公证，同日办妥了60万元的汇票。同年3月26日，在新化县城市信用社办好60万元贷款手续后，谢某坐刘某2忠的车到常德。临行前，陈某1交代谢某要看到闽湘公司担保书后才能交付汇票，但刘某2忠提出要谢某将60万元汇票马上进账，谢某在无担保书的情况下交付了汇票。同日，刘某2忠、谢某等在工商银行常德支行办理了60万元汇票入账的手续，期间，在签订60万元借款合同后，刘某2忠先后两次向德洋公司发出催货通知，由阳宪福转交德洋公司。同年3月27日，通过阳宪福找唐某2帮忙将60万元转到永盛分公司农行43×××40账户。同日，在谢某交付汇票并办理入账手续后，刘某2忠与谢某赶到长沙，刘某2忠使用虚假公章，伪造了一份厦门闽湘贸易发展公司经济担保书并交给谢某，用于担保新化出口纸制品有限公司履行其与新化县地方物资公司签订70万元的合作经营绣品的协议。同年3月29日，永盛分公司43×××40账户收到由工商银行常德支行转入的60万元,随后刘某2忠、雷廷和阳宪福在唐某2的帮助下于3月30日至4月1日及4月13日分5次将账上60万元转出或支取现金,账面余额10元。同年4月1日，因时隔半月未见双方修改合同和补交的证明材料，常德市公证处作出93常证撤字第001号《湖南省常德市公证处决定书》，撤销原公证书。同日，刘某2忠、雷廷、阳宪福各自分存保管6万元，另，刘某2忠代谢某分存保管6万元。同年4月2日，在得知刘某2忠将60万元挪作他用后，被害单位的陈某1赶到常德与刘某2忠面谈，刘某2忠辩称因60万元未及时到常德，导致德洋公司的货被他人拖走，但考虑其必须保证每月向物资公司支付利息，因此需要挪作其他生意，后陈某1表示同意。同年4月5日，在雷廷见证下，刘某2忠与阳宪福签订第二份《君子协议》，双方约定阳宪福对于60万款项不承担责任，阳宪福分存的6万元属于其应得利润，阳宪福为公证绣品合同所借的8000元由刘某2忠负责归还。阳宪福为办理绣品合同担保书送给邓和平的一套绣品样品，由刘某2忠送阳宪福一台BB机抵偿。因绣品购销合作所产生的所有债权债务都由刘某2忠承担。同年4月12日晚，永盛公司法定代表人刘合群等人将刘志忠、唐某2及阳宪福绑架到林业局老干活动室，向刘某2忠索要使用金秋实业公司永盛分公司账户转账60万元的手续费4万元。发生绑架事件后，被害单位陈某1到常德公安局刑警队说明情况，证实刘某2忠的60万元是合法借款。此后阳宪福与刘某2忠分开，刘某2忠与雷廷赴绥芬河等地直至案发。

另查明,应刘某2忠的请求，为了绣品合同的签订及履行，以获得绣品销售完成后的8万元提成，阳宪福抵押自己的房产及其姐夫王某3的摩托车，先后两次借款合计本息6万元给刘某2忠作活动经费。第一次借款是在刘某2忠、雷廷、阳宪福及肖某赴长沙办理绣品合同经济担保书时，为此阳宪福与刘某2忠签订了第一份君子协议（虽然具体内容无法查明，但可以确认该协议对双方债权债务进行了约定，且与绣品合同及高利贷借款有关），所借款项被刘某2忠用于办理经济担保书。第二次借款是在刘某2忠赴新化筹集绣品合同第一笔60万元货款时，所借款项被刘某2忠用于赴新化筹集货款。

原再审认定的下列事实，因事实不清，证据不足，本院再审不予确认：

1、“刘某2忠与阳宪福隐瞒了事实真相，请求常德市公证处对绣品购销合同进行了公证”。

依据本院再审查明的事实，阳宪福与刘某2忠签订绣品合同前，向德洋公司领导作了汇报，合同经德洋公司经理刘某1签字，盖有双方单位合同专用章，此后德洋公司指派肖某部长同行前往长沙办理经济担保书，批给阳宪福8000元借款作为公证费。刘某2忠等办好经济担保书后，拟按原计划在长沙公证，因肖某在长沙未能见证经济担保书的办理过程，德洋公司要求阳宪福等返回常德公证，刘某2忠与阳宪福只好按德洋公司要求返回常德办理公证。虽然雷廷供述称此时阳宪福有情绪，认为德洋公司出尔反尔，到常德后直接去公证处办理了公证，刘某1称其要阳宪福把经济担保书拿给其过目同意后，方可去办理公证，但结合绣品合同、担保书已签订以及阳宪福已高息借贷的情况，即使阳宪福没有按照刘某1的指示办，为了8万元的提成及2万元的高利贷而急于办理公证，积极推进合同履行，也不能据此认为阳宪福与刘某2忠串通，以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取公证。同时，刘某2忠与阳宪福在常德市公证书办理公证书时，虽然缺少法人委托书和营业执照等证明材料，但已向公证处人员如实说明情况，并承诺补交，阳宪福拿到公证书的当天将其交刘某1，并提交了一份法人委托书，请刘某1签名，但遭刘某1拒绝，说明阳宪福有履行补交法人委托书承诺的意愿及行为。据此，阳宪福在签订绣品合同及办理绣品合同公证书时均不存在向德洋公司或公证处隐瞒事实真相的行为。

2、“3月20日，刘某2忠随同雷廷、阳宪福就此与德洋绣品有限公司在公证处进行了洽谈，但协商未果。德洋绣品有限公司存在明显不履行合同的意向”。

依据1993年4月1日《湖南省常德市公证处决定书》（93常证撤字第001号）复印件（刘某1向新化检察院提供）：“3月19日德洋绣品公司经营负责人来公证处说明了情况，公证处主持于3月20日上午召集双方当事人就合同进行磋商，双方一致同意将原合同付款方式及担保书进行修改，但时隔半月未见修改合同和补交的证明材料，现于1993年4月1日予以撤销”。此时双方在公证处已达成修改合同及经济担保书的一致意见，并非原再审认定的“协商未果”，此时德洋公司也不存在明显不履行合同的倾向，相反，双方仍希望绣品合同可以修改并得到履行，也正因此，邓和平才会于3月22日到德洋公司商谈修改合同与经济担保书事宜。

3、“刘某2忠与雷廷、阳宪福在常德市德晖宾馆进行策划，由二人以常德金秋实业公司永盛分公司的名义，利用熊某与阳宪福原已另刻的一套印鉴并由雷廷携上述印鉴和阳宪福的私章，在常德市农业银行立好43×××40账号。”

（1）关于共同策划、明确分工的问题。刘志忠与雷廷、阳宪福在常德市德晖宾馆策划将60万元转进永盛公司43×××40账号的问题，只有雷廷原审侦查期间的供述，没有其他证据予以印证，且我院再审开庭时雷廷予以否认，且辩解检察机关在侦查期间对其疲劳审讯，存在诱供行为，其没有认真看笔录即签名。而阳宪福供述称系刘某2忠与雷廷商议拟将60万元转进永盛公司账号后，才告知阳宪福，阳宪福还将此情况向永盛公司领导熊某及唐某1作了汇报。

（2）关于谁立账户的问题。永盛分公司43×××40账户是谁办理立账手续的问题，唐某2的证言有两种情况：一是阳宪福办理，二是阳宪福和雷廷办理。雷廷原审侦查期间供述称阳宪福将永盛分公司的公章及阳宪福的私章交给雷廷，由雷廷和唐某2去办理。另，雷廷称案发前其与刘某2忠赴新化办理金拉线业务是持有并使用了永盛公司财务章。但我院再审开庭时雷廷否认参与设立账户，且称当时将自己的私章交给了刘某2忠，其推测是唐某2拿着雷廷的私章去设立的账户。阳宪福的供述有两种情况：一是永盛分公司在农行原来就有账户，是其单独办理的立账手续；二是雷廷立账户的事情其并不清楚，只是在雷廷立账户前几天其将永盛分公司的公章及其私章交给了雷廷保管。综上，唐某2证言和阳宪福供述关于立账的问题均前后不一，雷廷供述称由其与唐某2立账缺乏唐某2证言或其他证据予以印证，且雷廷此前也持有并使用过永盛公司财物专用章。

4、“3月27日，刘某2忠、谢某到常德后刘提出要将60万元汇票马上进账，谢则坚持要看到省外贸的经济担保书。于是，刘某2忠便与谢某一同赶赴长沙办理经济担保书。到长沙后，刘某2忠避开谢某，私刻印鉴伪造了一份厦门闽湘贸易发展公司的经济担保书交谢某。谢才将60万元汇票付出并一同在常德市工商银行进了账”。

依据本院再审查明的事实，3月26日，刘某2忠、谢某等在工商银行常德支行办理了60万元汇票入账的手续，27日通过阳宪福找唐某2帮忙将60万元转到永盛分公司农行43×××40账户，同日刘某2忠与谢某赶到长沙，刘某2忠使用虚假公章，伪造了一份厦门闽湘贸易发展公司经济担保书，并将该伪造的经济担保书交给谢某。因此，在刘某2忠与谢某赶赴长沙办理经济担保书之前，刘某2忠与谢某已在常德办理了60万元汇票的入账手续。

5、“4月3日，阳宪福得知原合同被常德市公证处撤销公证后，为了使已占有的6万元‘合法化’，便于4月5日与刘某2忠签订了‘君子协议’，进一步将43×××40账号上的另5千元及BP机一台占为己有。”

依据本院再审查明的事实，第一，阳宪福在与刘某2忠签订约200万元的绣品合同时是谨慎小心的。刘某2忠首次提议时，阳宪福因对刘不了解而拒绝。刘某2忠再次提议时，经雷廷核实刘某2忠舅舅邓和平的身份及初步愿意面谈担保事宜后，才与刘某2忠开始商谈具体事宜。第二，赴长沙办理绣品合同经济担保书前，阳宪福借高利贷交付给刘某2忠时，双方签订第一份君子协议，双方此时存在债权债务关系。第三，阳宪福第二次为刘某2忠借高利贷后，60万汇票到常德，阳宪福参与转账支取，不能排除其存在监视以防其转移财产及督促刘某2忠归还所借高利贷的目的，阳宪福在本院再审开庭时也有相关供述。第四，阳宪福分存6万元时，雷廷与阳宪福的供述均称因绣品生意没做成，为了怕新化方面来封账，所以分存在3人名下，仅作保管，不可自由支配。第五，陈某1在得知刘某2忠转账后，于4月2日赶到常德找刘某2忠核实，在得知绣品合同无法履行，为保证每月还其利息，刘某2忠已挪作他用后，陈某1表示同意。此时，在前期没有参与60万元筹集及伪造经济担保书的情况下，阳宪福没有理由知道其所分存的6万元是赃款。

据此，结合阳宪福与刘某2忠前期商定绣品合同的过程，签订第一份君子协议的情况，分存6万元时的主观目的，以及陈某1对刘某2忠将款项挪作他用的态度，阳宪福在发现刘某2忠肆意花钱后与其签订第二份君子协议以理清债权债务，过程自然，符合常理。原再审认定阳宪福“为了使已占有的6万元‘合法化’，便于4月5日与刘某2忠签订了‘君子协议’”的事实及理据不足。

针对原审被告人雷廷、阳宪福及其辩护人的辩解、辩护意见和广东省人民检察院出庭检察员的意见，根据本院再审查明的事实、证据，综合评判如下：

一、关于刘某2忠签订约200万元绣品合同及60万元借款合同时，雷廷、阳宪福是否存在共同诈骗的主观故意或客观行为的问题

本案的事实主要围绕两个合同展开，阳宪福与刘某2忠签订的约200万元绣品合同是刘某2忠诈骗得逞的基础，刘某2忠与陈某1签订60万元借款合同并伪造经济担保书是刘某2忠诈骗得逞的关键。

1、阳宪福与刘某2忠签订约200万元绣品合同并办理公证，属正常经营行为。根据再审查明的事实，合同签订前，阳宪福在核实刘某2忠舅舅邓和平的身份及合作意愿后，才与刘某2忠商谈绣品合同事宜。初步达成意向后，阳宪福向德洋公司领导作了汇报，合同经德洋公司经理刘某1签字，盖有双方单位合同专用章。合同签订后，德洋公司指派肖某同行前往长沙办理经济担保书，德洋公司批给阳宪福8000元借款作为公证费。刘某2忠等办好经济担保书后，拟按原计划在长沙公证，因肖某在长沙未能见证经济担保书的办理过程，德洋公司要求阳宪福等返回常德公证，刘某2忠与阳宪福遂按照德洋公司要求返回常德办理公证。虽然雷廷供述称此时阳宪福有情绪，认为德洋公司出尔反尔，到常德后直接去公证处办理了公证，刘某1称其要阳宪福把经济担保书拿给其过目同意后，方可去办理公证，但结合绣品合同、担保书已签订以及阳宪福已高息借贷的情况，阳宪福没有按照刘某1的指示办理，不排除其存在为了8万元的提成及2万元的高利贷而急于办理公证的可能，其行为仍属于积极推进合同履行的范畴，不宜据此认为阳宪福与刘某2忠串通，以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取公证。

同时，刘志忠与阳宪福在常德市公证处办理公证书时，虽然缺少法人委托书和营业执照等证明材料，但已向公证处人员如实说明情况，并承诺补交，阳宪福拿到公证书的当天将其交刘某1，并提交了一份法人委托书，请刘某1签名，但遭刘某1拒绝，说明阳宪福有履行补交法人委托书承诺的意愿及行为。据此，现有证据不足以认定阳宪福在签订绣品合同及办理绣品合同公证书时存在向德洋公司或公证处隐瞒事实真相的行为。

另，雷廷在阳宪福与刘某2忠签订绣品购销合同过程中负责牵线搭桥，其作为中间人协调和促成双方达成绣品购销合同并督促双方履行。根据再审查明的事实，首先，刘某2忠是通过雷廷介绍认识了阳宪福，并开始商谈绣品生意。其次，雷廷在签订和履行200万元绣品购销合同的过程中是相对中立的,没有参杂个人利益。签订绣品购销合同并办理经济担保书后，刘某2忠和阳宪福随即前往公证处以特事特办的方式办理了合同公证，但雷廷既不在场，也没有参与。再次，雷廷在我院再审第二次开庭时供述，第一份君子协议中约定：“第一、阳宪福必须组织好绣品；第二、刘某2忠必须筹集到货款；第三、我必须协调好（双方）；第四、如果某一方不能履行自己的职责，就要割生殖器。”协议对雷廷作为中间人的作用和义务约定比较明确。据此，在签订绣品合同的过程中雷廷的责任主要是介绍、帮助双方做好绣品生意，目前没有证据证明雷廷在绣品合同签订时存在可预期的个人利益。在刘某2忠与阳宪福正常开展绣品经营活动的情况下，目前也没有证据证明雷廷在刘某2忠与阳宪福签订200万元绣品合同时存在共同诈骗的故意。

2、刘某2忠与陈某1签订60万元借款合同与雷廷、阳宪福无关。根据再审查明的事实和有关证据，雷廷、阳宪福对于刘某2忠要去新化筹钱，以及刘某2忠事后成功借到60万元一事是清楚的，但没有证据证明雷、阳有参与刘某2忠筹款的具体过程。首先，刘某2忠赴新化办理60万元借款时，其再次向阳宪福借款2万元作为赴新化的活动经费，为此阳宪福曾提出一同前往，但其突然生病住院，故未能同行。其次，雷廷在原审侦查期间供述称，刘某2忠与陈某1在新化商议并签订60万元借款合同后（刘返回常德前），刘某2忠将有关情况电话告知雷廷，但雷廷没有供述称其转告了阳宪福，也没有其他证据证明阳宪福知道60万元借款的具体情况，阳宪福仅供述称其知道是刘某2忠从新化弄来的贷款。现有证据不能证明阳宪福知道60万元资金的来源、筹集方式及条件等具体情况。

根据本院再审查明的事实和证据，雷廷是在刘某2忠成功借到60万并返回常德后才得知具体情况。虽然雷廷原审侦查期间供述称，刘某2忠与陈某1在新化商议并签订60万元借款合同后（刘返回常德前），刘某2忠将有关情况电话告知雷廷，但我院再审开庭时雷廷当庭予以否认，并称其是在刘某2忠返回常德后才知道是借款，并指出原侦查机关对其疲劳审讯，审讯结束时其没有看讯问笔录即签名，笔录部分内容并不属实。据此，在没有其他证据可以对雷廷在刘某2忠返回前是否知道60万元借款具体情况这一问题作出判断的情况下，依据有利于被告人的原则，应当认定雷廷是事后得知60万元借款的具体情况。退一步说，即使雷廷当时知道60万元借款的具体情况，目前也没有证据证明他当时知道60万元借款是通过伪造经济担保书的方式骗得。

3、刘某2忠伪造60万元借款合同的经济担保书与雷廷、阳宪福无关。根据再审查明的事实，在谢某带汇票赴常德前，陈某1交代谢某要看到闽湘公司的经济担保书后方可向刘某2忠交付60万元汇票，谢某携带60万元汇票抵达常德后，刘某2忠提出马上进账，谢某未按陈某1指示办理，而是在刘某2忠出示经济担保书前办理了进账手续，第二天谢某与刘某2忠赴长沙办理经济担保书，刘某2忠在长沙使用虚假的闽湘公司公章伪造了一份经济担保书应付谢某。目前没有证据证明雷廷、阳宪福有随同刘某2忠前往办理60万元借款的经济担保书，也没有证据证明雷、阳对于刘某2忠伪造经济担保书一事知情。

另外，现有证据不足以证明阳宪福存在向谢某隐瞒合同产生纠纷的情况。谢某于3月18日到常德找刘某2忠看绣品合同与公证书，此时德洋公司尚未提出修改合同，德洋公司刘某1是3月19日看到公证书后向阳宪福提出修改合同的，即使在谢某离开常德返新化前阳宪福已得知德洋公司要修改合同，作为合同一方代表的阳宪福也没有向合同双方以外第三人谢某告知的义务。刘某2忠作为纸制品公司的代表，依据合同约定，负有筹集并支付第一批60万元货款的合同义务。谢某是刘某2忠联系的资金提供方代表，谢所看到的绣品合同与公证书均是真实有效的，阳宪福将其与刘某2忠签订绣品合同的事宜向谢某进行介绍和说明并无不当。并且，阳宪福已将德洋公司所提修改合同的三点意见转告刘某2忠，因此合同双方于3月20日在常德市公证处进行磋商，并达成了修改合同及经济担保书的初步意向。依据谢某证言，其于3月21日离开常德返回新化向陈某1汇报有关情况。而邓和平、刘某2忠及阳宪福于3月22日到德洋公司进一步协商修改合同及担保书未果。据此，谢某在离开常德返回新化时，合同双方仍处于积极协商修改合同事宜的阶段，双方有合理理由相信合同是可以履行的。

综上，现有证据不足以证明阳宪福向谢某隐瞒绣品合同发生纠纷的事实，现有证据也不足以证明雷廷、阳宪福参与了刘某2忠赴新化筹钱及赴长沙伪造经济担保书的活动。

二、关于在刘某2忠获得60万元借款后,雷廷、阳宪福是否知道60万元是刘某2忠诈骗所得的问题

在刘某2忠获得60万元借款并予以支取、转账和分存，至被害单位代表陈某1于4月16日第二次来常德前，现有证明不足以证明雷廷、阳宪福知道60万元借款是刘某2忠诈骗所得。首先，如前所述，雷廷、阳宪福没有参与也不清楚刘某2忠借款60万元的具体情况。其次，60万元借款进入永盛公司账户后，谢某就告知了被害单位代表陈某1，陈某1于4月1日到常德与刘某2忠会面，在明知刘某2忠将资金用于购车、提现，并明确告知绣品合同无法履行的情况下没有要收回资金或反对的意思表示。在4月16日得知刘某2忠、阳宪福被刘合群绑架敲诈，陈某1再次来到常德市公安局特警队提交合作协议和公证书，并出面证明资金来源合法。据此，在雷廷、阳宪福没有参与也不清楚60万元借款具体情况的前提下，结合被害单位代表陈某1对刘某2忠使用资金的认可态度，没有证据证明雷廷、阳宪福在参与60万元款项支取、转账及各人分存6万元时知道或应当知道60万元借款是赃款。

根据再审查明的事实，雷廷可能是在去绥芬河前后得知60万元借款是刘某2忠通过伪造经济担保书的方式获得。在原审侦查期间其供述称直到被害单位代表陈某1第二次到常德（4月16日）才知道刘伪造经济担保书，并有保管假公章以及通知妻子胡某1将印章销毁的行为。雷廷在我院再审开庭时供述称，刘某2忠将假公章交给雷廷时并没有说明目的，雷廷也没有细问，拿到章子时并不知道是假的。过了一段时间，大概在去绥芬河前刘某2忠才告诉雷廷私刻公章的情况。

三、关于雷廷、阳宪福积极参与60万元转账及支取的问题

1、阳宪福参与60万元转账及支取不排除系为了及时偿还6万元高利贷的可能。阳宪福曾供述称“汇票到常德后，德洋公司不发货，违约。刘某2忠怕钱被新化要回去，不转到永盛公司账户上，他借的钱也不会还我，转到永盛公司账户上，自己用钱也方便些，所以转到永盛公司账户上”，其在本院再审庭审时亦提到其参与转账支取过程是为了监视刘某2忠的60万元去向，以便督促其归还阳为刘借的6万元高利贷。结合阳宪福为刘某2忠首次借款2万元时签订了第一份君子协议、60万元汇票到常德后德洋公司与刘某2忠已存在明显不履行合同的情况、60万元转账支取后刘某2忠归还了阳宪福所借6万元高利贷的事实，且阳宪福不知60万元是刘某2忠诈骗所得赃款的情况下，不排除阳宪福参与60万元转账及支取时主观目的是为了督促刘某2忠归还高利贷借款的可能。

2、雷廷参与60万元转账及支取不排除是为了履行第一份君子协议中关于其中间人的协调和督促义务。首先，我院再审开庭时雷廷称时隔25年，很多细节记不清楚，自己也不确定当时是否参与60万元款项的转账和支取。其次，作为刘某2忠与阳宪福绣品购销生意的中间人并签订第一份君子协议，雷廷在不知道60万元借款是诈骗赃款的情况下，参与60万元转账及支取，不排除其主观具有协调、督促绣品合同履行的目的。同时，在案证据也不足以证明其参与60万元转账及支取具有非法占有的目的。

3、在参与60万元转账及支取活动中，雷廷、阳宪福参与程度相对间接，作用有限。刘某2忠等首次将60万元转入永盛公司账户时遇到困难，后通过阳宪福寻求在农行工作的唐某2帮忙，在唐某2的帮助下，刘某2忠等顺利完成了转账、支取及使用等一系列行为，唐某2的介入起到关键作用。依据唐某2的证言、雷廷及阳宪福的供述，60万元之所以能够顺利转入永盛分公司43×××40账户，关键是唐某2找了银行的熟人帮忙。在北站储蓄所开立刘某2忠个人账户并转入款项以顺利提取现金，也是唐某2的提议。花费15万元购买蓝鸟牌小汽车及大哥大、BB机等均系通过唐某2介绍的卖家而得以成交，且唐某2因上述协助行为也获得了好处费。

四、关于阳宪福从60万元中获得12万元的问题

1、阳宪福为促成绣品购销合同的签订与履行，先后两次为刘某2忠借高利贷合计约6万元，作为刘某2忠赴长沙办理绣品合同经济担保书及赴新化筹集60万元借款的活动经费，阳宪福在不知道60万元系赃款的情况下，要求刘某2忠使用已被挪作他用的60万元归还高息借款符合情理，没有超出一般社会公众关于欠债还钱的认知范畴。

2、雷廷的供述及阳宪福的供述均提到存在另一份君子协议，且双方曾约定如绣品合同未履行，过错一方赔偿对方10万元。按绣品合同标的，阳宪福作为业务员可获得提成约8万。阳宪福认为前期的高利贷借款行为使自己担了风险，且刘某2忠在收到60万元后，曾协商与金秋实业永盛分公司合作但未达成协议，并同时明确表示拒绝履行绣品合同。因此，阳宪福认为自己在合同前期投入了一些成本（阳宪福供述称作为业务员承包绣品销售，合同签订及回款前的开支由业务员承担），担了风险，理应获得补偿，并与刘某2忠发生争执，后达成协议签订第二份君子协议，据此分存了6万元并使用。同时，被害单位陈某1曾先后两次赴常德，第一次是同意刘某2忠将借款挪作他用，第二次是向特警队证明借款合法。结合阳宪福没有参与也不知道刘某2忠诈骗行为的事实，阳宪福在签订第二份君子协议的时候没有合理理由知道60万元是赃款，原审认定阳宪福具有非法占有的目的事实不清，证据不足。

结合在案其他证据，阳宪福为促成绣品购销合同的签订与履行，抵押自己房产借高利贷供刘某2忠使用，且阳宪福没有参与刘某2忠筹集60万元资金，事后分得款项没有超出借款及协议约定的损失或可预期提成的范围，且发生绑架事件后，阳宪福没有与刘某2忠、雷廷等四处挥霍剩余款项，不宜认定其分得款项并使用的行为具有非法占有的目的。

五、关于雷廷分存6万元及同行前往绥芬河等地的问题

1、雷廷关于分存6万元是保管而不是分赃的辩解，具有一定的可能性和合理性。雷廷在我院再审开庭时供述称：“所谓的分存6万元其实是保管，我觉得这个钱的来由去向要清晰，于是我提议这个钱拿了之后要写个条子，且当时刘某2忠找阳宪福借了6万元，基于君子协议要求，刘某2忠必须要还阳宪福的。后来陈某1答应刘某2忠做其它生意的时候，刘某2忠又在我这里取了一笔钱，如果说我想据为己有，我为何又把钱拿出来。……分存保管的目的：一是当时金秋实业永盛分公司不断找刘某2忠讹钱；二是在合同签订之前，阳宪福已经支出费用，刘某2忠与阳宪福有商量说要给阳宪福还本金加利息。我说合同还没履行，这个钱怎么办。刘某2忠就说每个人分存6万，这样可以让金秋实业永盛分公司知道这个钱哪去了。当时我对这样做是有意见的，合同都没有履行谈什么要还款和赔偿，刘某2忠提出要3个人分存保管，我就说那就打条子让每个人分别保管6万，因为我认为国家的钱不能流失。”据此，在不足以证明雷廷分存保管6万元时知道或应当知道60万元是诈骗赃款的情况下，不宜仅以其分存保管6万元的客观行为就认定其具有非法占有的主观目的。

2、雷廷关于去绥芬河的主要目的是做边贸生意的辩解具有一定的可能性和合理性。雷廷在原审侦查期间供述：“关于那笔纸生意的详细情况。今年3月27日，刘某2忠搞来的60万元到常德市农业银行，领出了46万现金，后被刘合群等人绑架诈去4万。此后，我为了给刘某2忠挽回损失和做好生意，找了常德市造纸厂的一个朋友刘建树，要求他卖点纸给我们做生意，最后签了一个合同，4月上旬，共签了20余万元的纸，只交了5.8万元，实际只拖了5.8万元的纸共两车。”雷廷在我院再审开庭时供述称：“去绥芬河是刘某2忠为急于把钱还出来，但在还款日期3个月不到时，新化县检察院就出动了。去绥芬河是做边贸生意，不是去旅游，只是经过北京，（抵达绥芬河后）我当时对刘某2忠说是时候开始做生意了，然后他没回应我就（私自）走了。”

结合雷廷上述供述，虽然去绥芬河时雷廷已知道60万元是刘某2忠诈骗所得赃款，但结合被害单位陈某1已同意刘某2忠改做其他生意后，为了按期归还本息，雷廷先是帮助刘某2忠做纸张生意，因故没有做成，后又一同前往绥芬河等地开展边贸生意，虽然路上开销主要来源于刘某2忠的60万元借款，但在绥芬河期间刘某2忠不辞而别，雷廷等一行选择返回常德而非潜逃，不能排除雷廷一同前往绥芬河具有做边贸生意的可能，不宜认定雷廷在途中使用部分赃款具有非法占有的目的。

本院认为，原公诉机关指控原审被告人雷廷、阳宪福所犯罪名不能成立。原判认定雷廷、阳宪福犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应当依法予以纠正。雷廷、阳宪福及其辩护人，广东省人民检察院出庭检察员关于改判雷廷、阳宪福无罪的意见成立，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销湖南省新化县人民法院（1995）新刑初字第102号刑事判决、湖南省娄底地区中级人民法院（1995）娄中刑经终字第18号刑事裁定及娄底市中级人民法院（2009）娄中刑再终字第2号刑事裁定。

二、原审被告人雷廷无罪。

三、原审被告人阳宪福无罪。

本判决为终审判决。

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