开设赌场无罪案例

行为人虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。故不构成开设赌场罪。

(2020)赣04刑终182号

江西省都昌县人民法院审理江西省都昌县人民检察院指控原审被告人杨发育、杨经议、江波犯开设赌场罪一案，于2020年4月29日作出（2020）赣0428刑初64号刑事判决。宣判后，都昌县人民检察院认为原判认定事实和适用法律错误，提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员刘士豪出庭履行职务，原审被告人杨发育、杨经议、江波及其辩护人杨振文到庭参加诉讼。现已审理终结。

2015年3月下旬，伍福全(犯开设赌场罪，已判刑)等人在都昌县城东湖广场边“畅客”商店二楼套房开设赌场，赌博方式为利用麻将打三至五百元的都昌栽宝、利用纸牌打斗牛。抽头方式为栽宝抽百分之十，斗牛蒙庄10000元以下抽100元，10000元以上抽百分之三。伍福全安排江波在赌场负责抽头和倒水，期间江波共领取报酬2500余元。杨经议借款给在赌场参赌的人员。2015年4月初，杨发育夫妇在都昌县城皇冠大酒店412、312房间组织他人利用麻将打“栽宝”、“无当”进行赌博，抽头渔利三四千元左右。

本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，原审被告人杨发育、杨经议、江波及其辩护人均未提交新的证据，九江市人民检察院提交的新证据证明的事实已经原判认定。本院对原审判决书所列证据予以确认。

关于都昌县人民检察院提出的抗诉意见及九江市人民检察院提出的支持抗诉意见，本院综合评判如下：

1.原公诉机关指控原审被告人杨发育在东湖广场“畅客”商店二楼与他人合伙开设赌场的证据之间存在矛盾，且无证据证明杨发育在该赌场出资或参与经营管理，因此指控杨发育与伍福全共同开设赌场证据不足。都昌县人民检察院抗诉认为原审被告人杨发育与伍福全合伙开设赌场，构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

2.原审被告人杨发育在皇冠假日酒店利用麻将机组织多人赌博的事实，经查属实。抽头渔利不是开设赌场与聚众赌博的本质区别，且从本案参赌人员范围、赌博规模、赌博场所等方面综合评判，杨发育的行为不宜认定为开设赌场行为。杨发育夫妇抽头渔利的数额未达到5000元，亦不构成赌博罪。九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人在皇冠假日酒店构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

3.原审被告人杨经议虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。故杨经议不构成开设赌场罪。都昌县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人杨经议构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

本院认为，原审被告人江波受雇在赌场抽头，其行为构成开设赌场罪。原审被告人江波在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以免除处罚。原审被告人杨发育、杨经议的行为不构成犯罪,抗诉机关都昌县人民检察院抗诉意见不能成立，不予支持。

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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