不符职务侵占主体要件，获无罪

职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位的人员。非公司人员不符合本罪的主体要件，而被告属于自带管理团队、自主经营、自负盈亏、与案涉公司权利义务明确，不符职务侵占主体构成要件。

（2015）秦刑终字第372号

2011年3月5日，被告人张某甲与秦皇岛如源食品有限公司达成《合作协议合同》，约定由乙方张某甲在甲方工厂管理生产、销售，管理人员自带四个，管理人员工资由乙方支付，其他工人工资由甲方支付（注：乙方人员由乙方调配，甲方不得参与，乙方人员只对速冻蔬菜类负责管理）；乙方卖货由甲方老总同意并协商卖货，如果乙方卖货后货款要不回来由乙方承担，乙方卖出甲方公司的货，货款全部汇入甲方的公司账户；乙方卖一吨民营企业货按利润的30%提成，个体工商户按利润的20%提成，提成由甲方支付；如果有乙方客户在甲方工厂代加工时，甲方需付乙方50元每吨的加工劳务费；在乙方卖货后货款到甲方公司账户时，甲方需及时付款给乙方；甲方必须要按照乙方卖货需求量供货（有合同的必须按照合同约定），乙方如果要求开发票甲方一定配合；乙方按照市场行情卖货；乙方在生产过程中，甲乙双方友好协商生产出好的产品，节约成本；乙方出差是因如源公司的事情由甲方承担一切费用，乙方私事出差由乙方自己承担费用；乙方卖货，在本公司没有货源的情况下，乙方可以向其他工厂买货供给；乙方客户如有代加工其他产品，如源公司生产线在没有空闲的情况下，乙方可以去其他工厂代加工，甲方不得干涉；上述协议内容只对速冻蔬菜类协议有效，甲方的其他业务，乙方不得参与。

2012年2月20日至2012年5月13日，被告人张某甲将如源公司的11车金菲玉米粒共383吨销售到河南众品食业股份有限公司（简称：河南众品公司），货款合计人民币1615200元。2012年2月至5月份，被告人张某甲将如源公司的4车金菲玉米粒共120余吨销售到唐山鼎晨食品有限公司（简称：唐山鼎晨公司），货款合计人民币524400元。被告人张某甲违反与如源公司达成的协议，将自己的个人农业银行账户（账户卡号62×××17）提供给河南众品公司及唐山鼎晨公司，致使该两家公司收到上述金菲玉米粒后，共计2139600元的货款被张某甲收取并用于支付其个人生产、加工玉米粒、毛豆的费用。

2011年12月28日至2012年4月11日张某甲共向山东青果公司销售毛豆733，4吨。在2012年2月5日至2012年3月20日期间，如源公司生产的11车毛豆产品共计268.375吨，销售到山东青果公司。张某甲个人的毛豆亦销售到该公司。山东青果公司收到上述毛豆后，于2012年6月10日至2013年4月22日间陆续将货款打到张某甲的银行账号上。被告人张某甲收到货款后，未交给如源公司。山东青果公司对其毛豆重新进行挑选，退回次品128吨。被害人如源公司称：张某甲说毛豆坏了卖不出去，退回9车共268.2吨，如源公司在对退回的毛豆进行验收时，发现不是该公司销售给山东青果公司的毛豆产品。之后，如源公司多次向被告人张某甲催要上述河南众品公司、唐山鼎晨公司给付的金菲玉米粒货款及山东青果公司给付的毛豆货款，张某甲无力还款并离开如源公司。2012年11月18日，张某甲给如源公司出具欠条一份，并制定还款计划，拟定于2013年元月全部还清。对销售到山东青果公司及被该公司退回的货物，因张某甲始终是以个人名义与山东青果公司进行交易，所以山东青公司购进733.4吨货物中有多少是如源公司，有多少是张某甲个人货物，及退回的次品是128吨还是268.2吨其中有张某甲个人货物多少张某甲应得提成款多少元？双方各执一词，以目前的案卷材料对双方债务金额无法查清。

认定上诉人张某甲犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物占为已有，数额较大的行为。第一，本罪的犯罪主体为特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位的人员。非公司人员不符合本罪的主体要件。从上诉人张某甲与如源公司签订的《合作协议合同》内容看，张某甲以其技术和销售渠道资源为基础，为如源公司提供生产、销售服务，如源公司用产品销售利润提成款给付服务费用，双方之间是一种平等主体之间的合作关系；另一方面张某甲自己也生产销售速冻蔬菜类食品，如源公司为张某甲个人加工相关产品提供场地服务，更加体现二者之间的地位平等性；如源公司对张某甲自带的四个工人无管理权，张某甲不享受如源公司的社会福利待遇，也充分说明如源公司与张某甲之间无隶属关系。判断张某甲与如源公司之间的关系是合作还是隶属，应考察二者之间是否存在管理与被管理的实质要件，而不能局限于形式要件，张某甲在公司生产、销售上有着充分的自主空间，如源公司员工虽称张某甲为副总经理，并不能否定双方合作的性质，此为张某甲与如源公司之间便利合作之需要。综上，张某甲属于自带管理团队、自主经营、自负盈亏、与如源公司权利义务明确。第二，本罪的主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的目的。如源公司自2011年3月至2012年2月的全部销售利润提成款均未给张某甲，在此期间的产品销售不止一笔，如源公司以货款未结清不能兑现提成的说辞不能成立，张某甲在和如源公司之间存在提成款纠纷的前提下，向河南众品公司、唐山鼎晨公司、山东青果公司提供个人账户有一定的民事纠纷因素，并且河南众品公司、唐山鼎晨公司、山东青果公司将货款打到张某甲本人的账户内，《合作协议合同》并未作出禁止。张某甲给如源公司出具欠条一份，并制作还款计划，且同意如源公司将自己的500吨毛豆出卖抵顶欠款，认定上诉人张某甲非法占有目的事实不清，证据不足。

一、撤销河北省昌黎县人民法院（2015）昌刑初字第243号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）张某甲无罪。

本判决为终审判决。

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