甥舅关系，偷钱留条不认定非法占有

本案的关键在于被告拿钱的同时却书写了条子，这张条子明确告知家人钱是自己所拿，由于被告与被害系甥舅关系，因此被告行为不具备秘密窃取的客观要件，同时被告在纸条上写明拿钱的目的是开店，其具有占有的行为和故意，但不能判断其主观上具有非法占有的故意，故其行为不符合盗窃罪的构成要件。

(2011)宁刑终字第167号

被害人李某某1系上诉人宁某某的舅舅。上诉人吴某于2011年4月18日来宁后暂住宁某某处。2011年5月3日凌晨1时许，上诉人宁某某用钥匙打开并进入其住房隔壁的被害人李某某1办公室，在办公桌内寻烟时，发现有巨额现金，即拿至其住处，经与上诉人吴某商量携款出行，并书写了主要内容为自己拿了舅舅14万现金出去闯，五年后回来的纸条留在住处，二上诉人遂携14万元现金离开。后钱款用于购买汽车、相机等物，余现金32000元及汽车等物，被追回。

关于上诉人宁某某、吴某所持原判以盗窃罪定性不准确的上诉理由及宁某某的辩护人提出的宁某某的行为不构成盗窃罪的辩护意见。经查，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次秘密窃取公私财物的行为。是否以非法占有为目的，是否秘密窃取是界定本罪的法定要件。上诉人宁某某、吴某确实实施了未得到舅舅李某某1同意，悄悄地在深夜将14万元现金拿走的行为，而本案的关键在于宁拿钱的同时却书写了条子，这张条子明确告知家人钱是自己所拿，由于二人系甥舅关系，因此上诉人宁某某所留纸条对被害人李某某1具有公开性，即不具备秘密窃取的客观要件，同时上诉人宁某某在纸条上写明拿钱的目的是开店，其具有占有的行为和故意，但不能判断其主观上具有非法占有的故意，故上诉人宁某某的行为不符合盗窃罪的构成要件。上诉人吴某属共同参与人，其行为是否构成犯罪取决并依附于在本案中起主要作用的上诉人宁某某的行为定性，上诉人宁某某的行为不构成盗窃犯罪，其行为亦不应当以盗窃罪论处。上诉人宁某某、吴某的上诉理由及辩护人的辩护意见成立。

本院认为，原判认定上诉人宁某某、吴某以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物14万元，其行为构成盗窃罪，适用法律错误。上诉人的上诉理由及辩护人提出的上诉人宁某某犯盗窃罪缺乏主、客观要件的辩护意见予以采纳。西宁市人民检察员发表的驳回上诉，维持原判的出庭意见与查明事实不符，不予支持。

一、撤销西宁市城西区人民法院（2011）西刑初字第127号判决。

二、上诉人宁某某、吴某无罪。

本判决为终审判决。

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