涉案行为属加工承揽而非销售行为，不构罪

被不起诉人承包的防水工程实属加工承揽合同，其所交付的标的是按照轻工公司的各项要求而完成的防水工作成果，其同轻工公司进行结算也是对整个工作成果进行结算，对于原材料的购进及使用是完成承揽工作成果的一个环节，不存在销售行为，不能构成销售假冒注册商标的商品罪。

宁检刑检刑不诉(2017)55号

被不起诉人王某某承包了松原市奥林匹克小区三期的防水工程，因合同约定该工程须使用北京东方雨虹防水技术股份有限公司的雨虹注册商标防水卷，被不起诉人王某某认为该防水卷材价格较高，遂想在防水工程中使用假冒该商标的防水卷材，其便联系蔡某某（已起诉）欲购进假冒雨虹注册商标的防水卷材。蔡某某又联系制作防水卷材的孙某某（已起诉），让其生产该假冒防水卷材。至2016年7月，孙某某按照事先约定生产了1500卷防水卷材后便粘贴了假冒雨虹注册商标的合格证，以达到以假充真的目的。后以人民币131000元的价格出售给蔡某某，蔡某某又将全部假冒雨虹注册商标的防水卷材以人民币184000元的价格出售给被不起诉人王某某，其中727卷假冒防水卷材已被被不起诉人王某某使用到工程项目中。案发后，公安机关依法扣押了尚未用于工程项目中的假冒雨虹注册商标的防水卷材773卷。

被不起诉人王某某行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，理由如下：第一，《中华人民共和国刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定销售是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。被不起诉人王某某承包的防水工程实属加工承揽合同，其所交付的标的是按照轻工公司的各项要求而完成的防水工作成果，其同轻工公司进行结算也是对整个工作成果进行结算，对于原材料的购进及使用是完成承揽工作成果的一个环节，不存在销售行为。第二，被不起诉人王某某对假冒注册商标的防水卷材是个人使用行为，而非销售行为。其行为属于民事违约，而非刑法所调整的刑事犯罪行为。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，决定对王某某不起诉。

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