未使他人陷入错误认识而交付钱款,不构成诈骗

行为人从事资金拆借业务，双方之间的资金借贷并非普通的民间借款，而是以高息为目的的投资性借贷行为，对方并非因陷入错误认识而交付钱款。行为人将所借钱款用于生产经营，因投资失误导致所借钱款无法收回，无法及时归还借款，具有一定的过错。但其未将借款用于挥霍和违法活动，也未用于高风险投资。案发后，其始终未逃匿，并采取措施挽回资金，不符合诈骗罪的构成要件。

（2017）津01刑终635号

上诉人王立智系元盛公司和宝隆公司的实际经营者。高某1系元某2公司的总经理。二人分别通过元盛公司、元某2公司从事民间资金拆借业务。2011年6月至7月间，王立智以元盛公司的名义先后向元某2公司借款1500万元、2000万元，同年7月至8月间，元盛公司先后归还了上述全部借款。2011年间，王立智与高某1约定，王立智以元盛公司名义从元某2公司处借款800万元。2011年10月24日，元某2公司分别汇入元盛公司300万元、450万元。2011年10月26日，王立智以元盛公司名义与元某2公司签订借款合同，借款合同约定：元盛公司向元某2公司借款800万元，期限为一个月，月息为6%，借款用途为偿还银行贷款。王立智提供了元盛公司800万元远期支票作为质押，并以担保人身份为借款提供连带担保。合同签订后，2011年10月28日元某2公司向元盛公司汇入剩余的50万元。王立智从元某2公司取得800万元借款后，于2011年10月24日，将其中的300万元借给中焱（天津）资产管理有限公司（以下简称中焱公司）；将其中的450万元转入其控制经营的宝隆公司，同日该款转入天津产权交易市场用于王立智购买新都大厦房产的保证金。2011年10月25日，中焱公司归还借款后，王立智将其中的200万元借给乾坤公司。2011年10月28日，王立智给付高某148万元的利息。合同约定期限届满后，王立智未归还借款。2011年11月25日，王立智以元盛公司名义与元某2公司再次签订借款合同，该借款合同中约定的借款数额、期限、利息、用途及担保方式均与上次借款一致。同时，王立智向元某2公司提供了元盛公司的股东会决议。王立智获取该笔借款后用于清偿前笔从元某2公司的借款800万元。2011年10月至2012年4月，王立智向元某2公司付息共计288万元，后停止支付利息。高某1向某智索要本金后，王立智带高某1前往乾坤公司向该公司总经理薄志栋索要钱款未果。2013年3月24日，王立智与高某1签订还款承诺，约定2013年9月24日前还清欠款，否则以王立智个人资产清偿，并于次日向高某1转账5万元。2013年4月2日，元丰公司向天津市公安局经侦总队举报王立智涉嫌诈骗。2013年5月14日，公安机关将王立智抓获归案。案发后，王立智及其亲属分别于2013年7月23日、2014年1月13日退还给元某2公司280万元。

针对上诉人王立智的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：

诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中上诉人王立智及高某1从事资金拆借业务，双方之间的资金借贷并非普通的民间借款，而是以高息为目的的投资性借贷行为。王立智将所借钱款用于生产经营，因投资失误导致所借钱款无法收回，无法及时归还借款，具有一定的过错。但其未将借款用于挥霍和违法活动，也未用于高风险投资。案发后，其始终未逃匿，并采取措施挽回资金。结合诈骗罪的犯罪构成和相关法律规定，原判认定王立智犯诈骗罪的依据不足。

一、现有证据不能证实高某1是基于上诉人王立智的行为陷入了错误认识而交付钱款。

1.现有证据证实案发前元盛公司与元某2公司之间存在资金拆借。高某1在侦查阶段陈述称，除了涉案的被骗钱款，在案发前元盛公司与元某2公司之间不存在其他经济往来。王立智辩称，案发前其实际控制的元盛公司与元某2公司之间存在多笔资金拆借，且合同约定均为偿还银行贷款，实际上高某1明知其将借款用于资金拆借。资金往来明细等书证证实，案发前2011年6月至7月间，元某2公司分别向元盛公司出借1500万元和2000万元，同年7月至8月间，元盛公司已经将上述钱款全部归还。王立智的供述与相关书证等证据能够相互印证，证实双方在案发前存在资金拆借的事实。

2.现有证据证实高某1在合同签订前将750万元汇入王立智账户。借款合同、银行转账凭证及收条证实，2011年10月26日借款合同签订之前，元某2公司已经向元盛公司转账750万元。对此，高某1陈述称，合同是在10月24日签订的，但其与王立智协商自10月26日计息，所以合同签订的日期是10月26日。证人宋某的证言证实，办理借款手续是高某1委派其负责的业务，第一笔800万元借款是在2011年10月26日签订的合同。高某1的陈述与宋某的证言、借款合同内容相互矛盾，应不予采信。

3.现有证据证实王立智向高某1支付高额利息。借款合同证实，借款金额为800万元，借款期限一个月，月息为6%。银行转账凭证、元某2公司账目明细证实，双方签订的系高息资金拆借合同，在合同签订后六个月内，王立智向元某2公司付息共计288万元。2012年4月，王立智停止付息后，高某1开始向某智索要本金，此时已远超借款合同约定的一个月借款期限。

4.现有证据证实高某1在未核实元盛公司银行贷款的情况下，直接向某智借款的行为明显异常。借款合同证实，元某2公司与元盛公司约定800万元的借款仅用于偿还银行贷款，借款期限一个月，但王立智未将上述钱款用于偿还银行贷款。从形式上看，王立智在借款过程中有欺诈行为，但元某2公司作为从事资金拆借的公司，出于维护自身利益的考虑，应当对元盛公司提供的营业执照号、担保书等材料进行审查。然而本案中在元盛公司成立时间短、注册资金少、公司规模小的情况下，高某1没有核实元盛公司在银行的贷款情况而直接向某智借款，其上述行为与客观证据、一般常理相矛盾。

5.王立智向元某2公司质押的转账支票在承兑期内能否兑现存疑。王立智在第二笔借款时曾向元某2公司质押一张800万元的中国民生银行转账支票，该转账支票对应的民生银行账户明细显示，在承兑期内（2011年12月26日至2012年1月4日）该账户内资金仅数千元。王立智实际控制的元盛公司在承兑期内经营正常，由于其经营资金拆借，元盛公司的中国银行账户在承兑期内存在大笔银行流水，在支票承兑期内就有单笔1700万元（2011年12月26日）的资金汇入。虽然该账户内的资金并未在账户内长期沉淀，但客观上王立智具备使用上述资金用于支票承兑的可能性。

二、现有证据不能证实上诉人王立智具有非法占有的目的。

1.现有证据证实王立智在借款过程中提供了客观真实的借款主体信息，且案发后未逃匿。借款合同、担保合同证实，在涉案钱款的借款过程中，王立智使用元盛公司及其个人的真实信息。王立智的供述、证人肖某的证言证实，王立智曾带高某1到乾坤公司催收欠款。还款承诺书及相关书证，证实2013年3月24日，王立智向高某1签订了还款承诺书，承诺于六个月内支付全部欠款，并于次日向高某1转账5万元，在承诺期内，高某1向公安机关报案称王立智涉嫌诈骗。民事诉状、调解协议、执行裁定书等书证证实，案发后，在取保候审期间王立智已对乾坤公司提起民事诉讼，现因乾坤公司无可供执行的财产导致执行程序暂时终结。

2.现有证据证实王立智将借款实际用于生产经营，未用于挥霍，也未用于非法活动。王立智从元某2公司取得第一笔借款后，将其中48万元用于偿还元某2公司利息，将其中的300万元出借给中焱公司，中焱公司还款后将其中200万元出借给乾坤公司，将其中的450万元用于王立智控制的宝隆公司购买新都大厦的房产。上述借款均被用于生产经营，并不存在被王立智用于非法活动或者个人挥霍的情况。

3.现有证据证实王立智未将所借钱款用于高风险投资。借款合同、欠款明细、转账凭证、调解协议、执行法律文书等相关书证能够证实，王立智控制的颐鼎公司与乾坤公司之间存在多笔资金拆借，数额达到3680万。乾坤公司账户明细证实，2010年至2012年间，该钢厂存在大笔资金的进出，公司业务仍在经营中。王立智与乾坤公司之间的借款次数多、数额大，反映出王立智对于该钢厂生产经营状况的信赖。乾坤公司总经理薄志栋的证言证实，2011年的时候，乾坤公司能够正常运转，王立智投资期间，企业经营状况不错，王立智对企业经营状况十分清楚。刚开始乾坤公司能返本付息，王立智就越投越多。现有证据能够认定王立智存在投资失误，但是不能证实王立智主观上明知乾坤公司存在巨大经营风险，而将资金用于高风险投资。

4.王立智个人名下财产能否起到担保作用存疑。二审阶段，辩护人向本院提交了王立智名下个人财产情况的书证。经查，在还款期内，王立智名下的房产有天津市河西区天涛园6-1-1203，该房产无贷款，房屋面积为142.7平米；王立智及其妻子卢某共有的天津市河西区天湖园18-5别墅，该房产于2010年7月在浦发银行申请贷款250万元，银行为该房产估值500万元，该房产残值为250万元；王立智名下有奥迪A8L汽车一辆，购置发票证实购置价格为125万元。在还款期内王立智个人名下财产的价值能够达到数百万元，不排除其个人财产能够起到担保的作用。

本院认为，上诉人王立智的行为未使他人陷入错误认识而交付钱款，亦无非法占有他人财产的目的，其行为不符合诈骗罪的构成要件。王立智及其辩护人提出的关于王立智的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。

一、撤销天津市南开区人民法院（2016）津0104刑初272号刑事判决；

二、上诉人王立智无罪。

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