借款变诈骗？证据不足嫌疑人终获无罪

原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊英，女，1971年9月26日出生于**川省南溪县，公民身份号码6401021971********，汉族，大学文化，无业，住银川市兴庆区枕水花园**-**-**室。2016年4月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月18日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人孙中伟，北京孙中伟律师事务所律师。
辩护人刘知行，宁夏法思成律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人熊英犯诈骗罪一案，于2018年12月20日作出（2018）宁0106刑初115号刑事判决。原审被告人熊英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年3月28日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务。上诉人熊英及其辩护人孙中伟、刘知行到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月份，被告人熊英给陈学明说能承揽来固原市幼儿园土建工程，问陈学明干不干，陈学明表示自己不干，可以问问我朋友干不干。后陈学明给被害人张建伟介绍说熊英能承揽固原市幼儿园建设工程，问张建伟干不干，如果干就得准备100万元的运作资金给熊英，张建伟听后决定投资该工程。因此前陈学明欠张建伟50万元，2013年11月15日，张建伟通过宁夏银行给陈学明转款50万元，陈学明便将张建伟转来的50万元，加上自己给张建伟的还款46万元，共计96万元，通过宁夏石嘴山银行转账到熊英母亲廖云安的账户上，后廖云安将96万元分笔取出后全部用于偿还熊英的债务。2014年1月12日，熊英给陈学明打电话借钱，此时和陈学明在一起的张建伟接过电话问固原市幼儿园土建工程办得怎么样了，熊英说快办成了，让张建伟给其再转款10万元，当日张建伟给熊英转账10万元。过了一段时间，张建伟发现固原市幼儿园土建工程已经给别人干了，遂问熊英要钱，却联系不到熊英。截至案发，熊英未向张建伟退还106万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案立案及破案经过。
2.户籍信息，证明被告人熊英犯罪时具有刑事责任能力。
3.证明及说明，证明熊英不是中共宁夏回族自治区委员会宣传部工作人员。2009年5月，熊英由《共产党人》杂志社调到宁夏日报报业集团生活服务中心工作，年底因文化体制改革划到宁夏报业传媒集团公司。2010年10月任宁夏报业传媒发行公司副经理（副处级）。2013年7月19日，经宁夏报业传媒集团公司党委会研究，免去熊英发行公司副经理职务，并限期调离。
4.扣押物品清单，证明银川市公安局金凤区分局抓获熊英时依法扣押其随身携带物品有光碟两张、熊英向宁夏宏润发能源公司出具的借款10万元收据一张、银川市园林局工程招标单一张、熊英共产党人杂志社工作证一本（职务发行部主任）、向黄俊秀借款23.5万元借条一张（借款人处空白）、于威华机动车驾驶证一本、蔡俊工作简历一份。
5.情况说明，证明神华宁夏煤业集团有限责任公司汝箕沟无烟煤分公司从未有任何关于“汝箕沟上六采区开发工程”的文件或资料，该工程不存在，也无任何报批手续。其单位与熊英没有签订过合同或协议，也没有任何经济往来。且熊英不是其单位职工。
6.固原市教育局证明、中标结果公示、固原市发改委（2013）98号文件、中标通知书、固原市发改委（2014）248号文件，证明固原市幼儿园迁建项目工程由固原市发改委于2013年4月28日批复立项建设，于2014年10月13日公开招标，投标单位有四家分别是银川三建工程有限责任公司、固原恒新建筑工程有限公司、宁夏第一建筑公司华威分公司、固原经济开发区宏丰建设有限责任公司，最终由宁夏第一建筑公司华威分公司中标，目前，因征迁未完成，尚未动工建设。
7.银行转账凭证，证明2013年11月15日，张建伟向陈学明转账50万元，同日陈学明向廖云安转账96万元。当日廖云安取现金20万元，转账给周玉明2万元、姬安宁10万元、高雯5万元、王星懿20万元、宗平霞20万元。次日，廖云安取款19万元，账户余额1017元。2014年1月12日，张建伟给熊英转账10万元。熊英的账户中没有给徐金利（或相近名字）转账的记录。
8.证明，证明宁夏第一建筑公司华威分公司及银川三建工程有限责任公司均出具证明称徐金利不是两单位职工，未在两单位从事过工程承揽业务等。
9.民事起诉状、民事裁定书、民事判决书等诉讼文书，证明⑴宁夏新汇丰小额贷款有限公司于2013年8月26日以熊英欠款306万余元及1269万余元不还为由起诉到银川市中级人民法院，该院于2014年2月18日判决熊英偿还276万余元及1128万余元，同年10月10日拍卖了熊英名下位于银川市兴庆区北京东路336号房屋一栋及相应土地一宗，12月23日将使用权转移给新汇丰小贷公司。⑵宁夏万乘和小额贷款有限公司于2016年3月31日以熊英、赵立春、陈学明欠款333万余元不还为由起诉至银川市金凤区人民法院，该院于7月12日判决熊英偿还331万余元，赵立春、陈学明对上述债务承担连带清偿责任。⑶黄春枚于2016年5月18日以宁夏通元工贸有限公司、熊俊原（熊英父亲）欠款7万元不还为由起诉至银川市兴庆区人民法院，该院于12月10日判决宁夏通元工贸有限公司、熊俊原偿还7万元；黄春枚于同年6月16日将熊俊原以追偿权纠纷为由起诉至银川市兴庆区人民法院，请求判决熊俊原偿还代偿款10万元，该院于11月14日判决熊俊原偿还59274.08元。⑷毕建玲于2017年10月19日以廖云安欠款30650元不还为由起诉至银川市金凤区人民法院，该院于12月29日判决廖云安偿还欠款30650元。⑸胡霞以熊英、孙冬梅欠款不还为由起诉至银川市兴庆区人民法院，2016年1月6日原告胡霞撤诉。⑹李雪峰于2015年1月10日以熊英、孙冬梅欠款600315元不还为由起诉至银川市兴庆区人民法院。⑺马明于2017年3月30日以熊英欠款650529.32元不还为由起诉至银川市金凤区人民法院，9月6日原告马明撤诉。
10.开户银行名称清单财产通知书、银行流水、查询财产通知书、个人客户关联合约信息、熊英账号信息等，证明熊英名下账户资金往来情况。
11.短信、微信、相册提取笔录及照片，证明被告人熊英在案发前后欠多人的钱款无法归还，印证本案犯罪事实。
12.被害人张建伟的陈述，证明其于2018年5月17日在银川市强制隔离戒毒所陈述，称其确实被熊英骗了。2013年7-8月份，其通过陈学明认识了熊英，熊英自称自治区党委宣传部的处长。10月陈学明告诉其说熊英有个固原市幼儿园建设的活她能承揽下来，后其同意干幼儿园工程。熊英两次要求给其转账共计106万元。熊英声称要去找固原市委书记李文章就可以把这个项目工程拿下来，其等了数月都没有结果，其与陈学明催熊英问固原市幼儿园建设工程弄得怎么样了，熊英以各种理由推辞，后来熊英连电话也不接了。其曾见到熊英用骗来的钱赌博。2017年10月份，熊英的母亲和妹妹找到其哥哥张建宁，试图获取谅解。熊英家里面人只同意给20万元，让其写个谅解书，其拒绝。
13.证人陈学明的证言，证明2018年5月14日在金凤区公安分局长城中路刑警队陈述，熊英拿张建伟100万元后并未办理幼儿园土建工程，这只是骗张建伟的由头。当时熊英自称六盘山森林管理局的党委书记杨志荣是她老公，通过杨志荣找固原市委书记李文章和云主任这个事情没问题。后张建伟在熊英欺骗下决定干这一工程，其去问朋友借高利贷50万元，事先扣除利息后实得46万，加上张建伟的50万共96万，这些钱均由其（因张建伟认为他与熊英不熟悉，通过其转账更加放心）转到熊英母亲廖云安的账上，后熊英就此工程不断推脱，96万元被用于还账而非办固原幼儿园工程其不知道。熊英前后共骗其钱财1000多万元。
14.证人张建宁的证言、辨认笔录及提取笔录，证明⑴于2018年5月18日在金凤区公安分局长城中路刑警队陈述，称张建伟被熊英欺骗。其知道就是熊英给其弟弟张建伟办理固原幼儿园土建工程的事情，钱给了熊英，当时熊英以能办到固原幼儿园工程为由，向张建伟要了100万元，钱给熊英后这个工程熊英—直没有办下来，后来熊英也找不到，找到熊英时才知道她已被金凤区公安局刑事拘留了。这个工程是陈学明找熊英办的，具体如何办的其不知道，他给了熊英100万元，但熊英一直没有将这个工程办下来，后来熊英人也找不到，钱也要不回来。因为这100万元里有其的18万元，是张建伟向其借的。熊英家人从2017年10月到2018年3月份之前找过其和张建伟，说她家把拿张建伟的100万元给退还了，让给她出一个谅解书，将张建伟和熊英之间的案件私了，后因熊英家人只愿先退20-30万而拒绝，钱亦未退还。⑵张建宁辨认出2018年4月与其见面的廖云安和孙冬梅。⑶2018年5月18日在长城中路刑侦队提取张建宁手机短信截图5张，证明廖云安和孙冬梅找其和解的情况。
15.证人廖云安的证言，证明其和熊英是母女关系。陈学明打给其的96万元钱当时陈学明说是借给其用的，不是借给熊英的。其没有听说过张建伟这个人，也没有听说过张建伟让熊英办理固原市幼儿园工程的事情，不知道张建伟给熊英100万元的事情，其不认识徐金力（利），也不知道熊英说给徐金力（利）还96万元的事。
16.证人周玉明、宗平霞、姬安定的证言，证明2013年11月，廖云安转给三人的钱，均是偿还熊英的借款。
17.证人李丽萍的证言，证明其是兼职内蒙古歌手，熊英经常叫其到餐厅给唱歌，熊英和别人一起吃饭时介绍自己是熊处长。
18.证人孙冬梅于2016年5月9日在长城中路刑警队的证言，证明⑴熊英的母亲认其做干女儿，其平时对外宣称是熊英的表妹，其认识熊英的时候，熊英在自治区党委宣传部工作，后来调到了宁夏报业集团，2015年时听说熊英不干了。⑵其不知道熊英向陈海滨要200万元的事情，也不知道熊英问张建伟要100万元用于固原市幼儿园土建工程的事情。⑶2011年开始其和熊英接触的比较频繁，熊英每次出去吃饭的时候都将其带上并把钱给她去结账，2013年熊英经常让其一起陪着去固原，具体干什么不清楚。其和熊英一起吃饭时有些人称呼熊英为姐姐，有的称呼为熊处，有的称呼为主任。
19.证人张学银的证言，证明2012年熊英称宁煤有个灭火工程让其干，其组织工人在内蒙煤矿呆了二个月投入了几十万元，熊英在2013年后给其还了20万元，说等工程赚上钱就给其还钱，但熊英一直骗其，到最后熊英就不接电话了。
20.证人张勇的证言，证明熊英自称是自治区宣传部的一个副处长。2015年12月，熊英向其借款二万元，一直找理由推脱不还，其到宁夏报业集团去找熊英，保安说熊英在四、五年前就调走了，而且说找熊英要钱的人非常多。
21.证人蒋爱华的证言及借条，证明自2013年经陈学明介绍认识熊英，熊英自称是自治区宣传处的处长并向其借款420万元，至今未还。
22.证人郭进平的证言，证明2012年12月，陈学明带着熊英向其公司借款200万元，担保人是陈学明。
23.证人杜娟于2018年6月1日在长城中路刑侦队证言，证明2013年5月，其通过陈学明认识熊英，熊英自称自治区党委的一个处长，称要投标西夏区城管局的一个工程，以工程保证金的名义向其借款100万元，于l1月偿还5万元。熊英被拘留后，她母亲给其还了10万元。
24.证人高雯于2018年6月1日在长城中路刑侦队的证言，证明2013年11月，熊英母亲廖云安向其银行卡转账5万元，偿还熊英借其老板杜娟的钱。
25.证人马斌的证言及借条，证明2012年年底，陈学明带熊英到马斌处借款150万元，称和熊英合作承包煤矿灭火工程，当时熊英自称是自治区宣传部某处的处长，后来陈学明还了这150万元。此后，陈学明还多次从马斌处借钱，说是给熊英打点领导。
26.证人李爱红的证言，证明其是陈学明的妻子，熊英以合作上六采区工程骗取陈学明本息共计6500万元。
27.被告人熊英于2018年6月6日的供述与辩解，证明其与陈学明均认为106万元系陈学明借给其的，与张建伟无关，其原先并不认识张建伟，一年后才在陈学明的介绍下认识，且当时陈、张二人均未表示106万元借款与张建伟有关。数月后其和陈学明算账，其和陈学明达成了协议给他还1100万本金，1400万的利息，共计2500万元，其中包括这106万元，当时张建伟在边上从始至终都没有说话。又两三个月后陈学明要求其先还一百万，并说这一百万是借张建伟的，其当时就说陈学明曾说这笔钱是向一个姓高的借的，怎么现在又变成张建伟了？所以就拒绝了。随后张建伟给其打电话问其是否还欠陈学明的钱，其当时未正面回复，只是说其与陈学明的事和张建伟无关。固原幼儿园工程真实存在，但是跟陈、张二人都没有关系。
原判认为，有被害人陈述、证人证言，转账凭证、取款凭证等证据证实，被告人熊英客观方面，在巨额负债的情况下，仍然多方大量举债，且谎称办理承揽工程需要，骗取被害人张建伟现金106万元，并将骗取的钱款全部用来偿还债务，其主观非法占有目的明确，指控罪名成立。被告人熊英以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人张建伟现金106万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。但公诉机关指控的第2-5起犯罪证据不足，指控不能成立。关于指控被告人熊英诈骗陈海斌200万元的事实，被告人熊英收取陈海斌妻子50张4万金额存单，给其出具了书面收条，并注明“此借款无利息”，指控被告人熊英虚构事实的证据，只有被害人陈海斌及其妻的陈述和证言，不能与其他证据结合形成完整的证据链条；在该款项发生之前被告人熊英与陈海斌之间已经存在债务关系，辩护人提交的银行凭证证实此后被告人熊英已经向陈海斌归还借款200万元。综上，公诉机关指控被告人熊英诈骗陈海斌200万元，事实不清，证据不足，指控不能成立；关于指控被告人熊英诈骗孙建军70万元的事实，其中现金10万元，是熊英以资金周转为由向被害人所借，未虚构事实，隐瞒真相，且已向法院起诉，故不应认定。沥青款60万元，是熊英、孙建军与其他公司三方因供销沥青产生的货款纠纷，不应以犯罪论；关于指控被告人熊英诈骗司建华59.9998万元、张金文30万元的事实，被害人司建华、张金文向本院出具书面说明并出庭作证，予以证明其二人与熊英是民间借贷关系，没有被熊英诈骗，现根据被害人的陈述证实被告人无欺骗被害人，让被害人产生错误认识的事实，被害人是自由处分其财产的民间借贷行为，公诉机关指控上述事实不能成立。被告人及其辩护人关于第1起指控不构成犯罪的辩护意见不予采纳，关于第2-5起指控不构成犯罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1.被告人熊英犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；2.责令被告人熊英退赔违法所得106万元，发还被害人张建伟；3.随案移送手机一部移送执行机关依法处理。
上诉人熊英及其辩护人提出，原判认定事实和法律适用明显错误。㈠本案的核心证据可以证实上诉人在张建伟案中不可能构成诈骗罪。本案唯一一份由陈学明提供的原始证据，即其与上诉人的通话录音可以证实上诉人在事实和逻辑上没有诈骗的可能。㈡本案张建伟、陈学明前期的笔录与录音反映的情况相互印证，后期笔录显然是编造。㈢起诉书指控的第3起事实，原判未予认定，检察机关未提出抗诉，在二审程序无权对此提出意见，且该起事实不构成犯罪。综上，应改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察人员认为，㈠原判认定事实错误。1.认定上诉人熊英诈骗被害人张建伟10万元的事实，证据不足。2.原判认定上诉人熊英未向孙建军虚构事实，隐瞒真相，与查明事实不符。㈡上诉人的上诉理由不能成立。1.诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为，至于骗取的财物是陈学明的还是张建伟的，不影响对诈骗罪的认定。2.熊英利用自己曾经在自治区共产党人杂志社工作过的经历，结交了一些国家公职人员，使被害人相信其是自治区党委宣传部的一个处长，对外营造自己很有能力，与一些自治区领导关系密切，能够替人承揽到工程的假象，使被害人陷入错误认识，在熊英提出借钱或需要承包工程运作资金时，被害人均信以为真，将钱款借给熊英，有熊英的微信、短信记录可以证实。3.认定熊英是否具有非法占有的目的，应结合全案证据综合认定，不能人为将案件割裂。综上，原判认定的部分事实错误，对起诉书指控的第3起事实未予认定错误，请二审法院依法纠正。
经二审审理查明，自2012年起，上诉人熊英与陈学明有过多笔借款往来。2013年11月15日，陈学明将张建伟转给其的50万元及自己的46万元，共计96万元转账到上诉人熊英的母亲廖云安的账户，廖云安将款取出后均用于偿还上诉人熊英的债务。2014年1月12日，陈学明又让张建伟给上诉人熊英转款10万元。
上述事实有检察机关提交、并经法庭举证、质证、确认的相关书证、证人证言、上诉人熊英的供述等证据予以证实。
本院认为，原判认定上诉人熊英虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人张建伟现金106万元，构成诈骗罪的事实不清，证据不足。首先，证实上诉人熊英虚构固原市幼儿园工程，骗取张建伟钱财的直接证据只有证人陈学明的证言，而该证言的做出，是在上诉人熊英与陈学明因还款问题发生矛盾，陈学明到公安机关报称上诉人对其实施诈骗行为未果，又由张建伟报案称上诉人实施了诈骗行为的情况下做出。同时，张建伟的第一次陈述，对于见到上诉人熊英的时间，其给熊英转账的时间、金额的陈述均与相关书证、证人陈学明的证言、上诉人的供述不符，因此，其陈述本身的客观真实性存疑，不能作为有效证据佐证陈学明的证言内容。由此，原判认定上诉人熊英具有虚构事实、隐瞒真相，实施诈骗行为的证据，仅有陈学明的证言证实，显然属于孤证且该证言前后不一的矛盾未予排除，客观真实性存疑。尤其是106万元中的10万元，陈学明、张建伟前期的证言均称是借给上诉人为陈学明办理其他工程的钱。综上，认定上诉人熊英向张建伟虚构固原市幼儿园工程的事实，实施诈骗行为的事实不清，证据不足。其次，证人陈学明与上诉人熊英之间有长期、巨额的借贷关系，双方产生矛盾后，陈学明于2015年5月14日向公安机关报案，称其被熊英诈骗6千余万元。在公安机关调查的过程中，陈学明称，其给熊英借的款里，银行转账175万元和96万元是熊英让其转到她母亲账户里的。这些钱是其借张建伟等人的，其总共向张建伟借了700万元。陈学明在张建伟报案后作证称，还有一次给熊英转10万元，是熊英说要给其跑上六采区工程要去北京送礼。同时，在陈学明向公安机关提交的其与熊英于2014年9月10日的通话录音中，陈学明说“我帮你借了近2千万元”，又说“我们从天风阁说完，张建伟拿着别人房子给我借了100万，转给你办固原的事，这个你知道吗”，还说“还有一次在盛世春天按脚，张建伟出去就把钱给你借了”，上诉人熊英回答“你不是找的高吗”，陈学明说那是张建伟的朋友。以上证言及通话录音的内容，印证了上诉人熊英关于涉案款项系其向陈学明借款的辩解。因此，在案证据不能排除该款系上诉人熊英向陈学明借款，而陈学明又向张建伟借款的合理怀疑。综上，对于上诉人及其辩护人提出无罪的上诉及辩护意见予以采纳。对于出庭履行职务的检察人员提出原判认定上诉人诈骗10万元的事实错误的意见，予以采纳。对于检察人员提出上诉人诈骗96万元应予认定的意见不予采纳。关于检察人员提出，应认定起诉书指控的第3起犯罪事实的意见，因检察机关未对此提出抗诉，该意见不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条的规定，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初115号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）熊英无罪。
本判决为终审判决。
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