主观无违法性认识客观未违反国家规定，故无罪

被告人主观上不存在刑法规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识，不具有非法经营的犯罪故意；客观上未违反“国家规定”，其行为不构成非法经营罪。

(2019)苏刑再3号

2002年11月3日，顾某和江某某、郑某合伙出资人民币90.3万元参与竞买，竞得涟水县国土资源局挂牌公开出让涟水县涟城镇常青路原竹木器厂院内一块土地使用权。因江某某、郑某相继退伙，顾某支付对价、独立获得该地块土地使用权，决定创建医药公司。2003年，顾某以淮安市涟水工商行政管理局预先核准的“医药配送公司”作为用地单位，从涟水县国土资源局取得《建设用地批准书》，土地用途为“商业、住宅”。顾某到淮安市工商局办理了“江淮医药”的预核准名称，取代了“医药配送公司”。2004年3月11日，涟水县发展计划委员会发文批准顾某建江淮医药综合楼的申请。2004年8月18日，顾某以江淮医药为用地单位从涟水县国土资源局取得《建设用地批准书》；2004年9月27日，顾某从涟水县建设局取得建设工程规划许可证；当月，江淮医药挂靠在涟水县人大常委会办公室（以下简称“人大办公室”），成为招商引资项目。

2004年10月6日，顾某以江淮医药作为发包方，与承包方桓海公司委托代理人王某（又名王x亮），签订了《建设工程施工合同》，资金自筹，工期200天（自2004年10月16日至2005年5月16日止），造价548.51192万元。当日，双方又签订了《江淮医药综合楼建设工程施工合同补充协议》，另增加18万元，以江淮医药综合楼的二至六层住宅部分，按1400元/㎡折抵给桓海公司作为工程款，房屋对外销售的价格由双方统一定价，约定由承包方垫资建设江淮医药综合楼，并自行销售部分房屋以折抵工程款，售房款必须用于建筑购材、工资等，并由双方签字使用。招商引资单位人大办公室的笪某作为见证人签字。合同签订后，2004年11月5日，桓海公司从涟水县建筑工程管理局办理了江淮医药综合楼工程施工许可证。顾某以江淮医药公司名义向涟水县物价局申请江淮医药商住楼商品房预销售价格认证。2004年12月14日，涟水县物价局批复基准价格为每平方米1360元（含税），可以上下浮动5%。2005年1月26日，桓海公司致函江淮医药，将项目经理刘某更换为王某负责施工。其间，王某未按规定将出售江淮医药综合楼40套房屋的资金投入建设中，导致江淮医药综合楼没有如期竣工。

2006年9月，因江淮医药综合楼建设合同纠纷一案，顾某作为江淮医药法定代表人向淮安仲裁委员会申请仲裁，被申请人是桓海公司，王某是委托代理人之一。经仲裁，解除双方于2004年10月6日签订的《建设工程施工合同》《淮安市江淮医药综合楼建设工程施工合同补充协议》，确定了桓海公司赔偿江淮医药的具体数额。2006年11月30日，江淮医药、桓海公司根据仲裁调解书签订了赔偿协议并予以公证。

2005年3月至2006年11月期间，顾某经手销售给齐某、陈某乙、王某、孙某某房屋4套，售房得款共计人民币70.91万元。2004年11月至2006年7月间，王某对外销售房屋40套后，因工程未能如期竣工、按期交付，导致广大购房户集体到涟水县、淮安市、江苏省三级政府上访。

另查明，2007年5月15日，涟水县维护稳定工作领导小组办公室副主任陈某甲负责群体性信访事件，根据时任县长的指示，要求顾某作为开发商在王某个人销售的7份购房协议上写下“认可，顾某”四个字，以保障购房户的权益。2008年1月7日，涟水县交通投资有限公司根据涟水县政府要求，与顾辉签订《转让协议》接手江淮医药的全部资产。

还查明，2008年7月28日，涟水县人民检察院涟检诉刑诉[2008]214号起诉书认定顾某犯非法经营罪、行贿罪，向涟水县人民法院提起公诉。同年9月11日，涟水县人民检察院涟检函[2008]28号函致涟水县人民法院，撤回起诉。2008年9月12日，涟水县人民法院作出（2008）涟刑初字第284号刑事裁定，准许涟水县人民检察院撤回起诉。2008年11月7日，涟水县人民检察院作出涟检刑起不诉[2008]14号不起诉决定书，决定对顾某不起诉。

再查明，2017年12月27日，涟水县交通投资有限公司与顾某签订《关于处理损失赔偿事宜的仲裁协议》，该公司愿意向顾辉赔偿因江淮医药综合楼被迫转让转卖不能恢复原状所造成的损失，以及因此实际花费的全部仲裁或诉讼费用；产生的争议，交由淮安仲裁委员会按现行有效仲裁规则仲裁解决。

本院综合审理查明的事实、证据，针对原审上诉人顾辉的辩解、辩护人的辩护意见，检察员的出庭意见，评判如下：

一、关于顾某主观上是否明知并同意王某预售房屋的问题

经查，第一，王某作为江淮医药综合楼工程项目经理身份开展工作，有权根据《江淮医药综合楼工程施工合同补充协议》销售江淮医药综合楼的二至六层住宅部分，作为江淮医药按1400元/㎡折抵给桓海公司的工程款，用于建筑购材、工资等。但是，王月亮违反双方签订的补充协议，采用越权、违规预售的手段非法出售所建房屋，非法占有售房款。

第二，淮安仲裁委员会根据顾某的申请，作出[2006]淮仲调字第260号调解书，解除了江淮医药、桓海公司签订的《建设工程施工合同》《江淮医药综合楼工程施工合同补充协议》，桓海公司除交付已完成工程之外，另赔偿江淮医药直接损失105万元，从已完成工程的造价中扣除。

第三，证人陈某甲的证言、亲笔证词证实，其看到上访的购房协议是王某与买房者签的。购房户看长期停工，长时间拿不到房子就开始到市、县两级信访，而且情绪特别激烈。县里为了保证社会秩序稳定，保障买房人的权益，要求开发商顾某在购房协议上签字。此证言与顾辉的辩解能够相互印证。

本院认为，王某没有遵守补充协议关于售房款“由甲乙双方签字使用”的规定，将售房款用于建筑购材、工资等，而是将擅自销售房屋的部分收入据为已有，导致江淮医药综合楼工程产生纠纷，顾某为此申请仲裁。足以证明王某的售房行为不代表桓海公司，顾某主观上对王某预售房屋不明知；尤其是在购房户群体性上访事件发生后，顾某在王某销售房屋的7份售房协议上签字，是根据维稳办传达县长的要求，为了稳定上访人的情绪，平息事态，不是对王某违规售房行为的认可。

二、关于原裁判认定王某售房得款共计人民币683.6002万元抵扣江淮医药应付工程款的事实是否清楚的问题

经查，（一）原始案卷显示，第一，王月亮经手销售房屋40套，仅有7份合同为证，缺少33份的售房合同、原始发票等相关书证证实。

第二，原一、二审法院采信的检察机关提供的清单，没有证据来源说明、大部分是手写数字，缺少相应的购房协议、收款收据相印证，不能作为证据使用，683.6002万元的数额如何计算出来的证据不充分。

第三，原裁判认定王某售房款全抵扣工程款的事实，仅有王某本人的证言，缺少购房户、购房协议、票据等完整的证据链予以印证，并且缺少作为与顾辉犯罪数额的关联证据。

第四，涟水县公安局经侦大队出具的《情况说明》证实，顾某未能卖出其他非法开发房屋，致无法查清并计算涉案中的其他违法所得。

（二）顾某与涟水县交通投资有限公司签订的转让协议，与涟水县人民政府签订的相关协议证明，顾辉在被羁押期间，已将涉案土地的使用权及其地上附着物、连同仲裁赔偿款、预售房合同、收款收据原件等全部转让。

本院认为，原裁判认定王某销售房款683.6002万元抵扣工程款的事实不清、证据不足。

三、关于顾某的行为是否构成非法经营罪的问题

经查，江淮医药项目系涟水县人大办公室招商引资项目。顾某与桓海公司签订建设工程施工合同及补充协议后，办理并持有一系列涟水县发展计划委员会、国土资源局、规划局、建设工程管理局、建设局、物价局的部门批文；但尚未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证。

《房地产管理法》第六十八条规定的法律责任中并未涉及犯罪与刑罚。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十三条规定的法律责任均属于行政处罚，不涉及刑事犯罪。

本院认为，第一，顾某在主观上处于对上述批文、与桓海公司签订合同并积极履行的合理信赖之中，不存在刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识。因此，顾某主观上不具有非法经营的犯罪故意。

第二，刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条明确将部门规章中的违法行为排除在犯罪构成之外。

第三，刑法第二百二十五条中“违反国家规定”是认定非法经营罪的前提，是立法设立的空白罪状。非法经营罪具有违反行政法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪时，应当运用国家规定的行政法规中确定的禁止性规定、构成犯罪的条款补足该罪构成要件。即，凡在行政法规中明确规定“构成犯罪的，依法负刑事责任”的，根据规定具体条款指向的犯罪类别，并且由行政执法机关将案件移送司法机关处理的，才可以依据刑法具体条款定罪。本案中，顾某对江淮医药综合楼中房屋的销售没有预售房许可证是客观事实，但《城市商品房预售管理办法》是部门规章，而非“国家规定”。《房地产管理条例》属于“国家规定”，但在法律责任一章中并无明确的指向性条款和非法经营罪进行结合，亦无法构成完整的犯罪构成要件。而运用这些条款，则必须运用“国家规定”的行政法规中确定的禁止性条款，补足刑法第二百二十五条空白罪状（四）项兜底条款的犯罪构成要件，必须符合罪行法定原则。

第四，适用刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有关司法解释未作明确规定的，不能在已有司法解释的规定外任意作出认定。本案中，原裁判认定顾某在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，将江淮医药综合楼4套房屋以商品房名义对外出售的行为违法。但是，相关房地产管理法律法规并无追究刑事责任的条款。因此，不能作为犯罪行为追究其刑事责任。

综上所述，本院认为，原裁判认定原审上诉人顾某犯非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。原审上诉人顾某的辩解、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见均成立，本院均予以采纳。原公诉机关指控顾某犯非法经营罪的罪名不能成立。

一、撤销涟水县人民法院（2010）涟刑初字第0091号刑事判决和江苏省淮安市中级人民法院（2010）淮中刑二终字第0034号刑事裁定。

二、原审上诉人顾某无罪。

本判决为终审判决。

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