男子为护妻儿手持菜刀以一敌五，正当防卫无罪

1．持续进行的不法侵害在彻底终了之前已形成现实、紧迫危险的，应当认定为《刑法》第二十条第一款规定的“正在进行的不法侵害”，可以进行正当防卫。

  2．对持续进行、“累积升高”的不法侵害进行正当防卫的，应当综合考虑不法侵害的手段、危害程度、损害后果等，及与之相对应防卫人所处的具体情境、防卫行为的方式、强度等情节，认定是否明显超过必要限度。

  3．正当防卫与被害人过错具有不同的刑罚裁量意义，要防止将正当防卫的案件不当认定为被害人具有过错而对被告人免除处罚，刑罚裁量要符合社会主义核心价值观的要求。

案件索引
       一审：西安市长安区人民法院（2019）陕0116刑初675号刑事判决书（2021年4月19日）

       二审：陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01刑终619号刑事判决书（2021年12月29日）

基本案情

崔某系山西省文水县人，在西安市长安区杜曲街办经营旺角楼超市。2018年6月30日上午，卢磊之父卢群超在崔某姑父张吉成经营的菜店因买鸡蛋与店员发生口角，后卢磊前往菜店将电子秤砸坏、将菜踢散一地。崔某得知张吉成的菜店被砸，欲息事宁人，于当日中午在一家泡馍馆找到正在饮酒的卢磊及冯小宁、冯三良、杨晨、冯飞、张博等人。崔某及其父亲崔某1想通过杨晨从中调解，但未果。当日17时13分许，卢磊、冯飞、张博、冯小宁等人酒后来到崔某在小江村经营的旺角楼超市。卢磊用手指着说要购买超市内所有商品。崔某认为对方是酒后滋事遂表示不卖，因担心家人安全，就去厨房取来一把菜刀要求对方离开。冯小宁先后两次拿柜台上的糖盒砸崔某，崔某扑向冯小宁，张博等人上前撕拉崔某。在双方撕扯的过程中，崔某持菜刀伤到张博面部，造成张博右颧颊部皮肤裂伤。冯小宁、冯飞、张博等人被迫退出超市，崔某持菜刀、崔某1持斧头站在超市门口。冯飞捡起木墩砸向崔某，崔某躲开后，木墩砸坏超市玻璃门，崔某手持菜刀上前追上后踢了冯飞两脚。后崔某又持刀返回超市门口，数名男子围着崔某不断指点、推搡。冯飞又拿来一块石头砸崔某，致崔某面部受伤，崔某再次追冯飞，追上后用菜刀砍伤冯飞的右臂和外腹部，后双方被周围群众制止。经鉴定，冯飞右上臂近端5厘米皮肤裂伤，属轻微伤，右侧腹部15厘米皮肤裂伤，属轻伤；张博右颧颊部皮肤裂伤，留5.5厘米瘢痕，属轻伤二级。2018年9月17日，崔某被西安市公安局长安分局刑事拘留，同年10月23日被取保候审。同年9月17日，西安市公安局长安分局对冯飞、冯小宁处以行政拘留十日。

西安市长安区人民法院于2021年4月19日作出（2019）陕0116刑初675号刑事判决：以被告人崔某犯故意伤害罪，免予刑事处罚；作案工具菜刀依法没收。一审宣判后，被告人崔某不服，提出上诉。

  西安市中级人民法院于2021年12月29日作出（2021）陕01刑终619号刑事判决：（一）撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116刑初675号刑事判决；（二）上诉人（原审被告人）崔某无罪。

裁判理由
  法院生效判决认为，刑法规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的起因是存在不法侵害。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中规定，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。对于不法侵害已经形成了现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。本案是因卢磊砸了崔某亲戚的菜店而引发，崔某作为在小江村做生意的外地人，本想息事宁人，但找人调解未果，后卢磊带数名饮酒的年轻男子来到超市，声称要将超市买了。从案发起因、双方人数对比、当时的语境上看，崔某感受到人身财产安全面临危险是有事实依据的。崔某让妻儿躲到后面房子后拿出了菜刀，以一己之力对付对方五个人，该防卫方法适当。后对方对崔某实施连续用糖盒、木墩、石块砸的行为，崔某面临的是危险程度不断升级的持续侵害。故案发时存在不法侵害。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。上诉人崔某虽然在防卫过程中造成二人轻伤的后果，但不属于重大损害。故原审判决认定上诉人崔某系防卫过当有误，应予纠正。