正当防卫与相互斗殴的界分

我国刑法以第二十条第一、二、三款在法理上构建起了有关正当防卫的体系，这种逻辑关系在于，第二款是第一款的例外规定，即防卫过当是正当防卫的相关却又对立；第三款是第二款的例外规定，即特殊防卫是防卫过当的特殊情况。第一款为一般正当防卫的情形，对于防卫限度的要求较严，即存在“必要的限度”；第三款即特殊防卫权，赋予公民对“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行防卫时可以造成不法侵害人的伤亡，而不负刑事责任的权利。

易言之，刑法第二十条第三款规定的特殊防卫权，可无限防卫，不存在防卫过当。双方均具有侵害故意时实施的相互侵害对方身体的行为属于互段；互殴双方的行为均属于不法侵害而非正当防卫。

被告人陈天杰，男，1986年11月14日出生，建筑工人。

2014年3月12日18时许，被告人陈天杰和其妻子孙义丽等水泥工在三亚市商品街一巷港华市场工地处吃饭，周世烈、周世明、容烈、容浪和纪亚练等人也在隔壁不远处吃饭喝酒。被告人陈天杰和孙义丽吃饭完后就去加班。约22时许，周世烈，容烈、容浪和纪亚练在工地调戏孙义丽，还骂站在孙义丽身边的被告人陈天杰，双方因此发生争执。周世烈冲上要打被告人陈天杰，陈天杰也冲上去要打周世烈，孙义丽和从不远处跑过来的刘增荣站在中间，将双方架开。孙义丽在劝架时被推倒在地，被告人陈天杰就上前去扶孙义丽，周世烈、容浪和纪亚练先后冲过来对被告人陈天杰拳打脚踢，被告人陈天杰也用拳脚与他们对打。接着，容浪、纪亚练从旁边地上捡起钢管冲上去打被告人陈天杰，周世烈也从工地旁边拿起一把铁铲，准备殴打陈天杰。其中纪亚练被刘增荣抱着，但纪亚练一直挣扎往前冲，当他和刘增荣挪动到被告人陈天杰身旁时，纪亚练将刘增荣甩开并持钢管朝被告人陈天杰的头部打去，因陈天杰头部戴着一个黄色安全帽，那根钢管顺势滑下打到被告人陈天杰的左上臂。周世烈持铁铲冲向陈天杰，但被孙义丽拦住，周世烈就把铁铲扔了，空手冲向陈天杰。在这过程中，被告人陈天杰半蹲着用左手护住孙义丽，右手持一把折叠式单刃小刀乱挥、乱捅。刘增万闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场，周世烈、容浪和纪亚练看见后便逃离现场，逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着被告人陈天杰砸过来。容浪被被告人陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒在地上，后因失血过多死亡。经鉴定，容浪系生前被单刃锐器剌伤左腹股沟区下方，造成左股动静脉断裂致失血性休克死亡；周世烈被捅致左膝部皮肤裂伤伴髌上韧带断裂，其伤势为轻伤；纪亚练呈左腹股沟区裂创痕，刘增荣呈右大腿远端前侧裂创痕，二人的伤势均为轻微伤；陈天杰被打后呈左头顶部浅表挫裂伤，其伤势为轻微伤。

三亚市城郊人民法院于2016年1月6日以（2014）城刑初字第745号判决，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款和第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（三）项之规定，判决被告人陈天杰无罪。

宣判后，三亚市城郊人民检察院提出抗诉。三亚市人民检察院支持抗诉意见。三亚市中级人民法院于2016年7月11日依法以（2016）琼02刑终28号裁定，驳回抗诉，维持原判。

正当防卫与防卫过当的临界点问题分析——如何理解和适用刑法第二十条第三款规定的特殊防卫权

我国刑法通过有着内在逻辑关系的第二十条第一、二、三款规定了一般正当防卫以及防卫过当、特殊防卫情形，从而建立起正当防卫的法律规范体系。根据上述规定，只有同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件，才能成立一般正当防卫。若行为人防卫为超过防卫限度，又不属于特殊防卫，那么就属于防卫过当，具有可罚性。显然，上述正当防卫法律体系逻辑严谨，但在司法实践中认定却无比困难，出现正当防卫认定困境。上述正当防卫认定困境主要体现在三方面，首先是未正确把握正当防卫的立法精神；其次是正当防卫构成要件立法过于笼统（主是起因要件、防卫限度要件模糊）；最后是适用法律时脱离人民合理道德诉求。针对该困境，我们理应发挥创造性，寻找解决路径，笔者认为至少应包括方面的解决路径，即准确把握正当防卫制度的立法精神；统一正当防卫制度适用的法律标准；在司法实践认定中兼顾法与道德、法与常理。

一、准确把握正当防卫制度的立法精神

正当防卫缘于人类防卫本能，是天赋人权之一。对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予权利，任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，是正当、合法的行为。“惩罚犯罪，保护人民”，是我国刑法明文规定的立法目的。刑法不仅是惩治犯罪的工具，更是保护人民的武器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性，因此，正当防卫人实施制止不法侵害的行为，受到刑法的保护，不负刑事责任。三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。换言之，我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。

目前，我们所面临的不是正当防卫泛滥问题，而是严重受限的问题。因此，司法人员对正当防卫的过度限制的理念应当转变。为了实现司法公正和有效的预防犯罪，司法人员应通过积极地认定正当防卫以鼓励维护自身合法权益的行为。否则，行为人在面临犯罪侵害时，只能束手束脚、任人宰割，这显然不是正当防卫制度设立的初衷。立法者是鼓励公民在符合正当防卫要求时，积极行使法律赋予的权利，既保护自身合法权益，又达到“惩罚犯罪”的双赢局面。因而只要案件符合正当防卫要件，司法工作人员就应当主动履行职责并作出正确裁判，而非消极对待，以故意伤害、故意杀人罪作出误判。

二、正当防卫的临界点问题

（一）正当防卫的设定

刑法理论从防卫意图、起因、对象、时间及限度五个方面对正当防卫的成立条件予以界定，我国刑法中的正当防卫以行为没有实质的社会危害性为根据，以不法侵害的起止时间划分防卫不适时（事前防卫与事后防卫）的界限，防卫过当以符合正当防卫条件为前提，但在防卫限度上明显超过必要限度，由正当变为过当，合法变为非法。 

（二）正当防卫的去认定

在英美法系中，正当防卫的成立采用主标准，以行为人为视角，以“真诚而合理（ Honest and Reasonable）”为纽带构建体系。

在英美刑法中，“真诚而合理”的具体内容包括受法律保护的合法利益处于危险之中，不法侵害具有相当之紧迫性实施正当防卫之举措具有必要性，正当防卫之强度与不法侵害之间的相当性。19世纪曾有这样一个案例，被告人看到威胁者将手伸进口袋，以为其将掏枪进而实施了“正当防卫”。

法官认为，虽然行为人发生了认识错误，但这是合理的，因此，不影响正当防卫的成立。1987年的威廉姆斯案（ Williams）中关于“真诚”的要件再次被强调，法宫认为“真诚”意味着“至关重要的是错误示范真诚，以及其出发点是否善良”。诚然，“真诚而合理”是目前英法系中判断正当防卫成立条件的一般路径，对于我们当前司法实践具有一定积极借鉴意义。但在具体实践中，仍需要坚持马克思主义法学基本方法，具体法律问题具体分析。为限制公权力的任意发动，犯罪的成立须以符合犯罪构成要件的明确而正向的方式严格认定，正当防卫目的在于阻却违法，是以反向方式排除行为的社会危害性。因此，防卫权的规范须以行为不符合正当防卫条件的方式排除其适用。

（三）正当防卫的程度认定

防卫的程度规范上，即便行为造成死伤的重大后果，但在有无明显超过必要限度的判断上，我国学者提出了以下三种情形：一是防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害；二是不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段；三是根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

（四）正当防卫与防卫过当关系图假设

正当防卫与防卫过当之间并不是非此即彼的关系，而是存在一个不可逾越的中间状态“防卫失当”，即超过（但未显超过）必要限度造成不应有的危害的情况，这正是1979年刑法对防卫过当最初规定。为避免认定偏差模糊适用，纠正长期以来宁枉不纵、宁重勿轻思想，1997年刑法将防卫过当标准修改成较为具体客观的明显超过必要限度成重大损害，也就是将正当防卫（广义）外延扩展至防卫失当，最大限度地为公民及时有效地反击并制止不法侵害行为提供正当化的理由。一定意义说，二者的区分实质上是防卫过当与防卫失当（罪与非罪）的界定问题，根本在于社会危害性的判断，有必要从防卫人主观方面（防卫意图）做进一步分析。正当防卫的五个条件之间并非毫无关联，在防卫限度的变化中，防卫意图亦随之变化。笔者试图根据客观事实反映防卫人主观意图的变化。

三、原审被告人陈天杰的行为不属于互殴行为

所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而正当防卫。在司法实践中，正当防卫与互殴行为往往难以辨别。因互殴致死亡的案件，被告人往往以正当防卫或者防卫过当进行辩解。正当防卫与互相殴的区分主要表现在以下两个方面：一是在客观上正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为；二是在主观上正当防卫具有防卫意图，而互斗殴具有侵害意图。而在本案中，陈天杰在其妻子孙义丽被调戏、其被辱骂的况下，面对冲上来要打其的周世烈，陈天杰也欲还击，被孙义丽和刘增荣拦开。陈天杰在扶因劝架被推倒在地的孙义丽时，周世烈、容浪和纪亚练先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤被害人时，正是被容浪等人持械殴打的紧迫期间。因此，陈天杰是在其妻被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己及其妻子的人身安全，防止被害人的法侵害而被动进行的还击，陈天杰的行为不属于互殴，不能认定陈天杰具有害他人的犯罪故意。

四、被害人容浪等人的行为属于“行凶”，陈天杰的行为符合特殊防卫权的条件

“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，必须足以严重危及他人的重大人身安全。抗诉机关认为，从双方关系和起因、容浪等人选择打击的部位及强度、陈天杰捅刺的对象看，容浪等人的行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。法院认为，被害人容浪等人的行为认定为“行凶”，陈天杰的行为符合特殊防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件。第一，案发当时容浪等人调戏了陈天杰的妻子，先后拳脚、持械围殴陈天杰，侵害行为正在发生。第二，容浪等人持械击打的是陈天杰的头部，属于人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大。如陈天杰没有安全帽的保护，必然造成严重的伤亡后果。第三，法律并未规定特殊防卫的行为人必须已身受重伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫。防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，使防卫人身体还没有实际受到伤害，但足以严重危及重大人身安全，也不当影响特殊防卫的成立。第四，陈天杰在当时的情形下，只能根据对方的人、所持的工具来判断自身所面临的处境。容浪、纪亚练所持的是钢管，周世杰持的是铁铲，均是足以严重危及他人重大人身安全的凶器，三人都喝了酒气势汹汹，在场的孙义丽、刘增荣、容烈都曾阻拦，但孙义丽阻拦周世烈、刘增荣阻拦纪亚练时均被甩倒，容烈阻拦周世烈时被挣脱。第五，陈天杰是半蹲着左手护住其妻孙义丽、右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6cm左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。第六，击打到陈天杰头部的虽然只是纪亚练，但容浪当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，均属于不法侵害人，陈天杰可对其实施防卫。当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱。故容浪等人持足以严重危及他人重大人身安全的凶器主动攻击陈天杰，使陈天杰的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定容浪等人为“行凶”。此时，陈天杰为保护自己及其妻子的重大人身安全，用小刀刺、划正在围殴其的容浪等人符合特殊防卫的条件。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该款规定守法的人在对受到严重危及人身安全的暴力侵害，采取卫行为时，可以不必过于顾虑防卫的手段、结果。容浪、纪亚练等人持足以严重危及他人重大人身安全的凶器主动攻击陈天杰，严重危及了陈天杰及其妻的人身安全。此时，陈天杰为探护自己及其妻子的人身安全，被围殴后，掏出小刀刺、划正在围其的容浪等人，并不是以侵害对方身体的意图进行相互击的互殴行为，而是为了保护自己及其妻子的人身安全，防止被害人的不法侵害而采取的防卫行为，符合“特殊正当防卫”的条件，虽致容浪死亡、周世烈轻伤、纪亚练轻微伤，但不存在防卫过当的问题，依法不负刑事责任。

五、统一正当防卫制度适用的法律标准

法律关于正当防卫制度的规定是原则性的，如此抽象性的刑法条文适用于具体案件，可谓颇有难度，但这正是司法维护个案正义之责任所在。就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案的事实证据，综合考量案件的前因后果，对法律规范作出合乎情理的解释，是确保正当防卫制度正确适用的基础。当然，从司法统一的角度上看，需要通过制定法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。正当防卫制度法律适用涵盖的问题较多，既涉及价值判断、政策考等宏观问题，也涉及不法侵害的判断、防卫限度的把握等具体问题。在制定和完善相关司法解释的同时，在统一法律适用标准的形式上可以有所创新，比采取“指导意见＋典型案例”的形式就比较便捷、实用。在指导意见作出原规定的基础上，充分发挥案例针对性强和易于把握的特点，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，可有效规范刑事自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。

在统一正当防卫制度法律适用标准时，需要重点关注如何妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，达到相对动态平衡。针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端，凡事皆有度，过犹不及。不法侵害人的合法生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行追杀行为，或者只是在发生口角，遭推搡、掌捆等程度轻微的不法侵害时，即持刀将人捅成重伤甚至死亡，就属滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。

六、如何理解和适用刑法第二十条第三款规定的特殊防卫权

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该款规定守法的人在对受到严重危及人身安全的暴力侵害，采取防卫行为时，可以不必过于顾虑防卫的手段、结果。我们一般称之为“特殊正当防卫”。该款不同于刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫具有防卫过当的问题。“特殊正当防卫”一般具有以下特点：特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法侵害”明显不同。条文中罗列的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”，均属严重犯罪为。再次，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度，必须是严重危及人安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对于非暴力犯、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊正当防卫的规定，依然存在防卫过当的问题。

在司法实践中，正当防卫与互殴行为往往难以辨别。因互殴致人死亡的案件，被告人往往以正当防卫或者防卫过当进行辩解。那么如何区分正当防卫与互相斗殴呢？我们认为，正当防卫与互相斗殴的区分主要表现在以下两个方面：一是在客观上正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为；二是在主观上正当防卫具有防卫意图，而互相斗殴具有侵害意图。

根据本案的案情可以判断：第一，案发当时双方实力差较大，容浪等人是多人，陈天杰是一人。容浪、纪亚练所持的是钢管，周世杰所持的是铁铲，均是足以严重危及他人重大人身安全的凶器。陈天杰被围殴后，手持的小刀长6cm左右。第二，容浪等人当时调戏了陈天杰的妻子，先后拳脚、持械围殴陈天杰，严重危及人身安全的行为正在发生。第三，纪亚练持钢管击打的是陈天杰的头部，属于人体的重要部位，陈天杰虽戴安全帽，仍造成头部轻微伤。钢管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大。第四，陈天杰是半蹲着左手护住孙义丽，右手持小刀进行防卫的。该姿势是一种被动防御的姿势，不是主动攻击的姿势。且手持的小刀长6cm左右。从距离上看，只要容浪、纪亚练等人不主动靠近攻击就不易被捅刺到。第五，击打到陈天杰头部的虽然只是纪亚练，但容浪当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，属于共同不法侵害人，陈天杰可对其实施防卫。

从本案的上述案情来看，容浪、纪亚练等人足以严重危及他人重大人身安全的凶器主动攻击陈天杰，严重危及了陈天杰及其妻子的人身安全。此时，陈天杰为保护自己及其妻子的人身安全，被殴后，掏出小刀刺、划正在围殴其的容浪等人，并不是以侵害对方身体的意图进行相互攻击的互殴行为，而是为了保护自己及其妻子的人身安全，防止被害人的不法侵害而采取的防卫行为，完全符合“特殊正当防卫”的条件，虽致容浪死亡、周世烈轻伤、纪亚练轻微伤，但不存在防卫过当的问题，依法不负刑事责任。

本案中被害人调戏被告人妻子，被被告人制止后，进而殴打、袭击被告人及其妻子，被告人为保护妻子及自身人身全而采取自卫行为，属于正当防卫。本案判决明确了行使特殊防卫权的条件、界限，对于弘扬社会正气，引领社会正能量，保护人民群众的人身安全，震慑不法分子的犯罪行为，使公民在受侵害时大胆防卫，具有正面激励价值。司法实践中经常出现以造成后果来倒推防卫行为过当与否的理论与理念，本案中出了一死两伤的严重后果，检察机关认为被告人必然有伤害的故意，但审理法院并不简单以后果推论行为的过当与否，而侧重于从事情起因、发展过程、时间条件、主观条件等综合因素考虑防卫行为的正当性，对于防卫造成严重后果，仍准确认定防卫行为无过当性，从而宣告被告人无罪。本案判决是对传统刑事司法理论中以结果论的重大突破。

对于防卫限度的判断，应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断。何为制止不法侵害的需要？显然，我们不能过分苛求防卫人作出完全冷静的价值判断，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，社会上绝大多数人会如何处理。要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适度地作有利于防卫人的认定；即认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。实践中，许多不法侵害是突然的，防卫人在仓促紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻免除处罚以及具体幅度等。

关键词：无罪 无罪网 无罪辩护 无罪律师