对犯罪的认定只能以行为时的法律为适用依据

《刑法》第十二条中规定的“当时的法律”只能理解和限定为“行为时的法律”，不能将犯罪结果发生之时的法律作为选择适用的依据。

一审：北京市宣武区人民法院[2003]宣刑初字第00051号(2003年7月7日)

二审：北京市第一中级人民法院[2003]一中刑终字第02481号(2003年11月4日)

公诉机关北京市宣武区人民检察院。

被告人隋国田。

隋国田在担任珠海江河发展公司兼江河机械化公司总经理期间，经上级单位中国水利投资公司领导授权在香港设立分公司，后隋国田以自己名义与王某、郑某合伙出资港币1万元，于1995年3月注册成立了香港(中国)国际江河发展有限公司。

1998年1月，因办理合资公司手续所需时间较长，隋国田以王某之母严某与其共同出资的名义注册成立了“山西省太原市荷里活餐饮有限公司”，后隋国田以与香港(中国)国际江河发展有限公司合作经营为由，未向上级单位请示，利用兼职的“珠海江河发展公司”、“江河机械化公司”总经理职务之便，擅自从兼职单位借款人民币278万余元，投入“山西省太原市荷里活餐饮有限公司”用于经营。2000年6月，该餐饮公司营业执照被吊销，投入的资金全部亏损。2003年2月9日，检察院以隋国田犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪向法院提起公诉。

一审法院经审理认为，隋国田身为国有公司负责人，以个人名义注册成立“山西省太原市荷里活餐饮有限公司”，并利用职务便利调动其兼职单位资金投入该餐饮公司用于经营的行为，确给国有资产造成一定经济损失，但隋国田的行为发生在1999年《中华人民共和国刑法修正案》之前，该修正案对其行为没有溯及力，不能按照刑法修正案追究其刑事责任。检察院指控隋国田犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，罪名不能成立。此外，依据隋国田行为时的法律，即《中华人民共和国刑法》第一百六十八条，该案的现有证据亦不能证实隋国田具有徇私舞弊的情节，缺少徇私舞弊造成破产、亏损罪的犯罪构成要件。根据罪刑法定原则，隋国田的行为不构成犯罪，应宣告隋国田无罪。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第(四)项之规定，判决隋国田无罪。

一审宣判后，检察院提出抗诉，认为，一审判决适用法律错误。隋国田在成立香港公司时，没有向上级公司如实汇报以个人名义注册，其成立公司是为了个人目的，虽然隋国田投入“山西省太原市荷里活餐饮有限公司”的资金截至1999年4月，但是该餐厅注销时间是2000年6月29日，1999年6月餐厅停业后，隋国田没有采取积极的补救措施，却为了掩盖自己严重不负责任造成国有财产流失的事实，编造合作投资协议书，欺骗监事会。一审法院判决认定隋国田的行为发生在刑法修正案之前，修正案对其没有追溯力是适用法律错误。隋国田从投入资金到营业执照被注销，其行为是一种连续的行为，应当以营业执照注销时间为犯罪终止时间。隋国田的行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，应适用刑法修正案追究其刑事责任。

上级检察院支持抗诉的意见是：(1)隋国田滥用职权造成国有公司财产重大损失的事实清楚，证据充分。(2)一审判决认定事实有误造成适用法律不当。珠海江河发展公司与山西汇通公司签订租赁房屋协议5年，至2002年2月，且1999年底隋国田还指使他人做假账，欺骗组织，所以其行为应延续到修正案之后，不能认为修正案对其行为不具有溯及力。(3)一审判决论述结论是隋国田的行为发生在刑法修正案前。故该修正案对其行为没有溯及力，不能追究刑事责任，但却以证据不足宣告隋国田无罪，适用的法律不相适应。

二审法院经审理认为，隋国田身为国有公司负责人，利用职务便利调动其兼职单位的资金投入以个人名义成立的公司用于经营的行为，确给国有资产造成一定经济损失，但隋国田的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案》之前，依照刑法从旧兼从轻的原则，对隋国田不应按照刑法修正案追究刑事责任，且现有证据不能证实隋国田具有徇私舞弊的情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，亦不构成徇私舞弊造成破产、亏损罪。检察院的抗诉意见及支持抗诉的意见缺乏法律依据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，裁定驳回抗诉，维持原判。

本案的关键在于如何正确理解适用《中华人民共和国刑法》第一百六十八条及1999年《中华人民共和国刑法修正案》的相关规定。

1.《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定的立法演进。

1997年《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，即：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或拘役。”1999年《中华人民共和国刑法修正案》将该条修订为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”可以看出，《修正案》对《刑法》第一百六十八条的修改主要有三个方面：一是扩大了主体范围，将犯罪主体从“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，不但国有事业单位的人员可构成此罪，而且不再限于直接负责的主管人员。二是不再将徇私舞弊作为犯罪构成的必备要件来要求，没有徇私舞弊情节仍可以构成此罪，如果存在徇私舞弊的情节则作为法定从重处罚情节。三是加重了法定刑，依据情节不同将法定刑区别为两个量刑档次，将法定最高刑由3年提升至7年。

2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》中，取消《刑法》第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，修订为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪两个罪名。

2.对《中华人民共和国刑法》第一百六十八条及1999年《中华人民共和国刑法修正案》的理解适用

根据1997年《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，国有公司人员因严重不负责任或滥用职权，但无徇私舞弊情节，致使国家利益遭受重大损失的渎职行为，不能以犯罪论处。1999年《中华人民共和国刑法修正案》不再将徇私舞弊作为构成犯罪的必备情节，而是将徇私舞弊规定为从重处罚的量刑情节，因此就存在着对国有公司工作人员在1999年12月24日以前实施的玩忽职守、滥用职权，但无徇私舞弊情节给国家造成重大损失的行为，能否追究行为人刑事责任的问题。根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对1999年12月24日以前发生的国有公司工作人员无徇私舞弊情节的渎职行为，尚未处理或正在处理的，均不能依照刑法修正案追究刑事责任。关于这一点，2002年6月4日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为)，尚未处理或正在处理的，不能按照刑法修正案追究刑事责任。”

需要注意的是，这里所说的1999年12月24日以前发生的国有公司工作人员的“渎职行为”，是指行为人实施的不包含危害结果在内的单纯玩忽职守、滥用职权行为，并不是指包含危害结果在内的所谓符合犯罪构成、经过刑法评价的“犯罪行为”。这是因为，本罪作为一种结果犯，只有造成法定危害结果才构成犯罪，实践中行为人的渎职行为给国家利益所造成的重大损失往往均是在其渎职行为实施之后一段时间才发生，在危害后果发生之前若行为人采取有效措施改进失误，避免了危害发生，则不构成犯罪，所以将危害结果发生之日作为此类犯罪的追诉时效的起算点，既符合刑法规定，也有利于严密法网防止罪犯逃避责任。但是，这决不意味着将结果发生之时作为选择适用法律的依据。刑法对行为人的行为评价只能根据其行为时的法律来作出，这样才能实现刑法在人们进行行为选择时提供预期和指导功能——人们在行为时可以依据当时刑法规定明确知道哪些是犯罪行为，哪些是合法行为，从而作出自己的选择。否则，根据事后法追究行为人的刑事责任有违现代刑事司法理念，也有碍社会正常生活秩序的维护。所以，《中华人民共和国刑法》第十二条中规定的“当时的法律”只能理解和限定为“行为时的法律”，而不能理解为行为后又新颁布的法律;行为时法是适用于行为人的犯罪行为的依据，结果时法不应溯及行为人的行为，这是罪刑法定主义不溯及既往的基本要求，因此，对于渎职行为发生在1999年12月24日之前而危害结果发生在1999年12月24日之后的情况，不适用《中华人民共和国刑法修正案》。

那么，对于渎职行为始于1999年《中华人民共和国刑法修正案》之前，终了于1999年《中华人民共和国刑法修正案》之后的情况，应如何适用法律?对于这种情况的法律适用，应以行为终了时有效法律为准，将其作为新法生效以后的犯罪行为对待。对此，1998年12月2日《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第一条的规定即体现了这种基本精神：“对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法，一并进行追诉。”

3.被告人是否承担其渎职行为的刑事责任，应当严格适用直接造成损害后果的渎职行为时的法律

隋国田身为国有公司负责人，以个人名义注册成立公司，未向上级请示汇报，利用职务便利调动其兼职单位的资金投入以个人名义成立的公司用于经营，由于经营不善使得所投资金全部亏损，确给国有资产造成一定经济损失，但究其案情，国有资产损失结果发生的直接原因源自于隋国田超越职权、未经请示、未通过董事会决定，擅自调动其任职公司的资金投入经营的渎职行为。事实上，其以个人名义注册成立的“山西省太原市荷里活餐饮有限公司”自1999年6月以后就处于停业状态，至2000年6月公司由于没有工商年检而被注销，再无实际经营行为，实际损失在1999年6月就已经造成，而检察院指控的所谓1999年底隋国田编造合作投资协议书欺骗监事会的行为，不过是被告人为了掩盖自己严重渎职行为造成国有财产流失的事实，企图逃脱罪责，而这与已经发生的国有资产受损的事实并无直接因果关系。所以，应当以隋国田滥用职权的盲目投资行为时的法律作为追究其刑事责任的依据。

综上，隋国田的渎职行为发生在1999年《中华人民共和国刑法修正案》之前，不能适用《中华人民共和国刑法修正案》，只能适用1997年《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定。根据本案现有证据，不能证实隋国田具有徇私舞弊的情节，所以依照1997年《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，其行为不构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，法院依据现有证据和法律作出的无罪判决是正确的。

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