出版自由是每一个公民的合法权利，受到宪法和法律的保护，但这并不意味着出版行为不受到限制。事实上，我国对出版物的经营实行严格的行政许可制度，非法出版行为不仅会受到行政处罚，情节严重的也将构成刑事犯罪。其中，非法经营罪便是常见罪名之一。
一、相关法律概念与法律规定
要厘清涉出版类非法经营罪与非罪，首先便要明确何为出版活动及出版物。该定义规定于《出版管理条例》第二条，“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。
本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
由此条例可以看出，法律上所说出版实为广义概念，不仅包括出版行为，还包括印刷、复制、进口、发行等行为。而对于出版物而言，它突破了传统出版物观念。在传统观念里，出版物主要是指报纸、杂志和图书，都是印刷品。但是随着科学技术发展，出版物的物质形态和它所负载的内容也出现了新变化，数字专辑、网络游戏等不具备实体的物品也被纳入出版物管理范围。以网游为例，《网络出版服务管理规定》第二十七条：“网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批。”
关于非法出版，其刑法规制最早可见于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一至十五条中。
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
第十三条单位实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在五十万元至一百万元以上的；
（二）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；
（三）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。
第十四条实施本解释第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：
（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；
（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
从《解释》可以看出，出版类非法经营行为被分为两种类型，第一种是出版内容本身违法，是非法出版物，即内容型违法，其法律规制规定于解释十一条至十四条；第二种则是出版程序型违法，其法律规制规定于解释十五条。这两种行为分类虽较为全面，但《解释》的规定尚未完全解决所有问题。其中对内容型违法规定较为详细，但关于程序型违法，如何认定“严重扰乱市场秩序”、“情节特别严重”，《解释》十五条并没有明确。为了进一步明确上述问题，最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》）第七十一条对《解释》遗留问题进行了解决。
第七十一条违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（四）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：
1．个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；
2．个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；
3．个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；
4．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
（1）二年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过二次以上行政处罚，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；
（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（五）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：
1．个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；
2．个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；
3．个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；
4．虽未达到上述数额标准，二年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过二次以上行政处罚，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
二、涉出版类非法经营罪构成要件
在了解了出版非法经营概念及相关法律规定后，我们还需明确一点，并非所有出版物非法经营行为均构成犯罪，该行为构成犯罪尚需要满足一定的构成要件。
1、犯罪客体
犯罪客体，即犯罪所侵犯的刑事法律所保护的社会关系。具体到涉出版类非法经营罪，侵犯的客体为出版物流通领域的市场秩序。因为市场应当具有开放性、准入性、包容性等特征，因此，若只是向特定对象销售合法出版物或者将自己的知识成果印刷、复制成册并销售给特定对象，这种在特定对象的小范围的流通，不能认定其进入市场或对市场秩序造成破坏。
2、犯罪客观方面
犯罪的客观方面是刑法规定的具有社会危害性应受刑罚处罚的行为，以及由此行为造成或可能造成的危害社会的结果。具体到本罪，则为违反国家规定，进行有关非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。关于何为非法经营活动以及扰乱市场秩序、情节严重如何界定，前述司法解释已有详细规定。
3、犯罪主体
犯罪主体指，实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。（作者按：并非所有刑事犯罪主体都同时包含自然人与单位）。具体到本罪，一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人以及单位都是本罪主体。
4、犯罪主观方面
犯罪主观方面是行为人对自己实施的犯罪行为以及犯罪结果的心理态度。具体到本罪，则为行为人实施非法出版行为时，必须主观持故意心态，同时具有谋取非法利润的目的。
在明晰涉出版类非法经营罪构成要件后，笔者将在下文结合相关不起诉决定书、无罪裁判文书进行归纳分类梳理，总结出若干无罪辩点，以期对涉出版类非法经营罪辩护提供一定指导。
网络游戏未能获得出版物号（ISBN）的情况下，通过无版号推广、套用其他游戏的版号推广等方式，仅违反部门规章《网络出版服务管理规定》，不能认定为刑法第225条规定的“违反国家规定”，在行政处罚足以罚当其重的情况下，不应轻易动用刑事打击手段，不构成非法经营罪。
关键词：游戏ISBN号 行政处罚
基本案情：2018年3月期间，犯罪嫌疑人朱某与赵某，作为公司负责人，安排公司员工开发一款传奇类网络游戏。在该网络游戏未能获得出版物号（ISBN）的情况下，通过无版号推广、套用其他游戏的版号推广等方式，以其控制的公司等为推广主体，直接或者通过成都某公司间接与多家游戏平合联运，上线充值运营该网络游戏，被游戏玩家举报。2018年5月18日，嫌疑人朱某等人因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，后于同年6月22日被逮捕。侦查期间，该游戏被国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心鉴定为非法出版物。2018年8月8日该案移送审查起诉，后嫌疑人朱霖于同年12月29日被变更为取保候审。
裁判要旨：本院认为，被不起诉人朱某作为公司主管人员与他人结伙，无版号擅自上线运营网络游戏并接受充值获利的行为，构成非法经营罪。但鉴于其主观恶性较小，犯罪情节较轻，且认罪认罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三十七条之规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七第二款之规定，决定对其不起诉。
（作者按：检察院虽在不起诉决定书中以“但鉴于其主观恶性较小，犯罪情节较轻，且认罪认罚”理由作出酌情不起诉的决定。但是事实上，朱某等人的涉案金额在1亿以上，若构成犯罪，不可能犯罪情节较轻。因此，实质上是因为当前司法实践中，类似本案的违法上线运营网络游戏行为十分普遍，而并未对它们予以刑事处罚。）
相关扩展：关于没有版号上线运营被行政处罚的部分案例：
1.2016年，北京某公司株洲分公司获得了两款棋牌游戏《闲逸麻将》《闲逸碰胡》的版号，在上线的版本中添加了可付费阅读的言情小说内容，此外还在界面上加上了不可用于商标和广告的图案。这导致了游戏与申请版号时版本内容不一致，超出了网络游戏版本更新范畴。该公司被没收违法所得200余元，处罚款6万元，并需要重新申领版号。
2.2017年2月10日，一款名为《yesterday》的国产独立游戏在无版号上架后被国家广电总局发送邮件警告，后该游戏被平台下架处理。
3.2018年8月，腾讯从日本引进的《怪物猎人世界》网络游戏已经在文化部备案并开启付费通道后，由于没有版号，被国家广电总局要求下架整改、停止售卖。
4.2018年1月，北京某公司在没有版号且未履行国家文化行政管理部门备案手续的情况下，擅自运营宣扬赌博的网络游戏，后被作出了没收违法所得的行政处罚。
5.2018年，易玩（上海）网路科技有限公司通过其所开办的“TapTap”网站，在境内为大量未经审批的境外网络游戏提供下载及宣传服务，其中包含涉嫌含有教唆犯罪、宣扬淫秽色情和血腥暴力等违法违规内容的游戏作品，后被作出停业整顿以及罚款的行政处罚。
6.2021年，南昌某游戏公司在网上发布了两款游戏《毒狗传奇》《王者国度》。《王者国度》的版号曾在2018年12月份国产网络游戏审批信息中公布，后来被撤销了。该公司未经批准运营已被撤销版号的游戏，被没收违法所得4338元，并处罚款15000元。
在微信售卖具有微信多开、一键转发朋友圈内容、朋友圈无限制提醒好友等主要功能的计算机软件牟利，因“微信”并非“出版物”，不应以非法经营罪论处。
关键词：网游外挂牟利 微信
基本案情：腾讯微信软件（简称微信）是经国家版权局登记，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司享有著作权，可提供即时通讯服务的免费应用程序。2015年1月开始，被告人张尧、刘从旭出于牟取非法利益的目的，在未注册合法公司，未经“微信”产品权利人腾讯公司授权或者同意的情况下，开发出《果然叼》、《玩得溜》计算机软件。其中《果然叼》、《玩得溜》计算机软件经鉴定，可通过加载后与服务器进行验证并下载动态库文件，对微信×××手机客户端界面进行修改，修改及控制微信手机客户端与服务器端之间传输的数据，进而实现微信多开、一键转发朋友圈内容（文字、图片、小视频均可）、朋友圈无限制提醒好友的主要功能。后被告人张尧、刘从旭租用服务器，设立上述计算机软件的宣传网站，上载软件介绍和加盟代理等项目，向代理商及消费者进行宣传及批发销售上述软件，并主要以其名下招商银行、中国银行账户收受上述软件的非法销售所得，非法销售所得累计在人民币二十万元以上。被告人赖佳鑫则主要负责软件的销售客服工作，协助被告人张尧、刘从旭销售上述软件。
裁判要旨：公诉机关指控被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫三人构成非法经营罪，系认为微信系腾讯公司享有著作权的计算机软件，三被告人的涉案行为属于擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为，应按1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》以非法经营罪论处。
本院认为，本案情形不应以“非法出版物”界定。首先，“网游”属于出版物，而“微信”是一种互联网生活方式，二者功能、用途不同。根据百度百科，互联网出版物是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播的产品。微信作为一种即时通讯工具，按照百度百科的介绍，已在形成一种全新的“智慧型”生活方式，其已经渗透进入各个传统行业，如微信打车、微信交电费、微信购物、微信医疗、微信酒店等；为医疗、酒店、零售、百货、餐饮、票务、快递、高校、电商、民生等数十个行业提供标准解决方案。就功能而言，微信已经成为一种“生活方式”，出版物仅是微信用途的一个方面，不能以出版物就此定义微信。此外，“外挂”对“网游”与“微信”的影响不同。“网游”一般都要收费，外挂对“网游”的最不利影响在于客户的流失和“网游”开发者开发热情和回报率的降低。在数据即为财富的今天，“微信”开发者目的在于以免费使用及便捷的体验感吸引最大程度的客户群，进而收集客户数据和构建一种新型互联网“生活方式”，外挂对“微信”的最不利影响在于破坏客户的体验感和“生活方式”的营建。
综上，从功能、用途、影响等各方面角度考虑，不宜将“微信”认定为“出版物”；也就不应以非法经营罪论处本案。
案例索引：(2016)粤0105刑初1040号
将合法出版主体的刊号套新刊合作办刊，报道内容是积极、健康的，未刊登《出版管理条例》所禁止的内容，刊物出版没有产生社会不良影响，经营数额小，没有造成危害社会秩序的后果，亦不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，不构成非法经营罪。
关键词：合作办刊 违法性主观认识
基本案情：金盾公司于2009年3月20日成立，同年9月9日法定代表人变更为被告人刘东泽（该公司成立后未进行年检，于2012年2月被吊销营业执照）。期间，刘东泽在香港登记了《中国警务报》、在网上注册了《中国警务网报》。
金盾公司成立后，刘东泽找到被告单位陕广电报社的法定代表人被告人王海平，提出双方合作办报的意向，初谈后，王海平安排陕广电报社执行总编、社委会成员被告人郝国庆与刘东泽具体商谈。经多次商谈，双方于2009年9月18日签订了《合作协议书》，约定双方联合出版及经营《陕西广播电视报-警务周刊》（以下简称《警务周刊》），陕广电报社以其合法拥有的《警务周刊》所有权及出版、经营权为合作条件，金盾公司以向《警务周刊》投入全部运营成本、相关费用等资金作为合作条件，双方共同组建出版及经营机构，并聘用相关人员，陕广电报社作为版权所有方，具有出版终审权，金盾公司作为运营出资方，具有完全运营权。双方合作组成编委会设主编一名，由陕广电报社委派，负责报纸的终审，以确保舆论导向正确、报纸内容合法，编委会设执行主编一名，由金盾公司委派，负责报纸的日常采编工作及管理。陕广电报社享有固定收益分配第一年18万元、第二年18.53万元、第三年19.08万元，全部经营收入及其它收益归金盾公司所有。
双方协议生效后，刘东泽对外自称为《警务周刊》报社社长，通过公安系统通讯员征集稿件，或聘用无新闻资质人员进行采访、写稿件，又聘用人员进行编辑，再由陕广电报社派出的主编终审签字后，交由陕西日报社第二印刷厂印刷，然后通过邮寄及上门向各个公安机关免费赠送。在赠阅的同时，2010年6月7日出版的《警务周刊》刊登征订启事，每份以1元价格面向社会征订，6月24日至11月1日出版的《警务周刊》在版面上加印零售价1元。
2011年8月30日，陕西省新闻出版局以2011年7月18日出版的《警务周刊》是陕广电报社利用《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物号编辑的报纸，违反了《报纸出版管理规定》第三十二条的规定，并根据第五十八条，责令立即停止违法行为，要求10日内作出书面检查，随改正后出版的报纸样报一并报送该局。2011年9月《警务周刊》停止出版。由于双方合作没有到期，经协商金盾公司与被告单位陕广电报社继续合作，于2012年1月起出版《法治周刊》，至2012年3月共出版8期。
《警务周刊》、《法治周刊》在出版过程中，载明是广播电视报主办，另曾印有“河南省公安厅、陕西省公安厅交通管理局协办，陕西省公安厅交通警察总队、中国警务网报等协办”。《警务周刊》、《法治周刊》所用刊号均为《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物刊号“CN61-0034”。
另查明，2010年10月至2012年3月共出版53期，合计277000份。刘东泽以征订费、宣传费等形式向榆林市交警支队等单位或个人收取8.77万元。陕广电报社从2009年至2011年收到固定收益55.61万元。
裁判要旨：1.被告人及被告单位的行为是否严重危害社会秩序。经查，《警务周刊》等的稿件来源，以公安系统通信员提供为主，报道的均是公安系统的执法活动、法制宣传等，内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容，《警务周刊》等的出版没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果。因此，被告人及被告单位的行为没有严重危害社会秩序。
2.被告人及被告单位的行为是否扰乱市场秩序且情节严重。经查，《警务周刊》等的发行方式主要是给公安机关邮寄或直接递送，且以赠阅为主。期间曾对外征订，但征订对象仍以公安机关为主，所以虽然发行27万余份，但范围有限，以征订费、宣传费的名义共收取8.77万元，经营数额较小。因此，被告人及被告单位的行为不属于扰乱市场秩序且情节严重。
3.陕广电报社与刘东泽是否有事前通谋。所谓事前通谋，就犯罪而言，其特点是，在着手进行具体行为前，对犯什么罪、侵害对象是什么、行为人各自有什么分工、行为应怎样进行等都有大致的计划，且各人在实施行为前已了解到是在犯罪并与他人相互配合。事前通谋是共同犯罪的一种形式。经查，陕广电报社与刘东泽并不能认识到合作办刊是否违法，继而做出是违法行为的判断。因此，不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的故意。
4.《警务周刊》等刊物是否是非法出版物。经查，陕西省新闻出版局未确定金盾公司是否实际从事了非法出版行为，且在未涉及陕广电报社责任的前提下，即得出《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》是非法出版物的确定结论，不客观、不准确，且违反了相关规定，未经指定的鉴定机关和鉴定人员作出鉴定结论。因此，认定《警务周刊》等刊物是非法出版物依据不足。
综上所述，被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆出版《警务周刊》等刊物的行为，未严重危害社会秩序，亦不具有扰乱市场秩序且情节严重的情形，公诉机关对被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆构成非法经营罪的指控不能成立。
案例索引：（2014）西中刑二初字第00089号
所查刊物虽未标明出版社、书号，但无售价也不单独发售，实为随正式出版物《中考必备》的赠书，赠书内容也已经学名出版社审查，经检察院鉴定为合法出版物，获不起诉决定。
关键词：赠书 合法出版物
基本案情：2010年12月开始，广州教与学文化传播有限公司负责人赖某、张某与广州锦昌印务有限公司业务厂长李某联系，将《广东2011年中考必备（教师用书）赠送》语文、物理等科目及《广东2011年中考必备英语（考纲词汇、词汇表）随书赠送》交给上述公司印刷。2011年3月21日，广州市文化市场综合行政执法总队在花都区广花一路东镜村8队足球场旁广州教与学文化传播有限公司仓库进行检查，查获上述种类的图书11770册。经鉴定，被查获的图书均为合法出版物。
裁判要旨：本院认为，被不起诉单位广州教与学文化传播有限公司、广州锦昌印务有限公司、被不起诉人赖某、张某、李某的上述行为不构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和第一百四十二条第一款之规定，决定对广州教与学文化传播有限公司、广州锦昌印务有限公司、被不起诉人赖某、张某、李某不起诉。
案例索引：花检公刑不诉【2012】19号
非法经营罪的成立以违反国家规定为前提,而刑法上的违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,仅仅违反地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章,不构成本罪。
关键词：狭义的法律或行政法规规定 地方性法规
基本案情：2008年3月24日始，被告人周恩宏、梁锟楚开始实际运营及管理广州凡天网络科技有限公司(以下简称凡天公司)，其中周恩宏占85%股份、梁锟楚占15%股份。凡天公司旗下设有“烟雨红尘”网站，通过与作者签订协议的方式刊发网络文学作品，再以会员付费阅读及广告、推广等方式获取收益。该公司依法获批了出版物经营许可证和增值电信业务经营许可证，但未获批网络出版服务许可证。
经核算，2012年11月至2014年5月，凡天公司共获利9371569.67元，其中付费阅读收费为7535867.15元。该网站在刊载普通文学作品的同时，还刊载淫秽、色情小说吸引读者阅读。其中，该网站登载的《女公务员的日记》《情迷苗某》《人面兽医》经鉴定均为淫秽性质文章；《美艳富婆的贴身保镖》《空巢：留守村妇》《女子私密会所》《兽心沸腾》《都市欲望：疯狂的缠绵》经鉴定均为夹杂色情文章。经核算，凡天公司与《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》三部淫秽小说的作者进行收益分成，凡天公司直接获利约15万元。同案人赵静(另案处理)为该网站的主编，被告人雷娜、唐庆华、陈园均为网站编辑。其中，被告人雷娜是《女公务员的日记》《情迷苗寨》的责任编辑，被告人唐庆华、陈园没有担任过淫秽小说的责任编辑，但作为值班编辑，均偶尔接触过部分淫秽小说。2014年4月14日11时许，公安人员在广州市天河区天河北路某小区内，将被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园抓获，现场缴获作案工具笔记本及台式电脑、网络服务器主机等。
裁判要旨：经查，涉案网站作为经营性网站，通过发展会员进行付费阅读的方式获取收益，且并未获批《网络出版服务许可证》，违反了相关法律的规定。但其根据《出版管理条例》的一般性规定领取了《出版物经营许可证》，根据《互联网信息服务管理办法》的规定领取了《增值电信业务经营许可证》，而未获批的《网络出版服务许可证》所依据法律的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，故从形式上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。另外，网络文学是新兴事物，在对其进行规范的同时更应当理性的引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，故从实体上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。最后，非法经营罪是一个受到严格限制的刑法罪名，针对的是狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品，而不能无限地扩大对其适用范围的理解，故从法理上，本案亦不构成非法经营罪。
相关评析：本案在审理过程中，关于是否能够认定非法经营罪曾出现了两种意见。第一种意见认为，互联网出版应符合《出版管理条例》的一般性规定，互联网出版单位的设立须经审批并取得互联网出版许可证。被告人未经批准、许可从事互联网出版，违反了国家规定，严重扰乱了市场秩序，应当认定为非法经营罪；第二种意见认为，原审根据被告人未获批《网络出版服务许可证》而认定其构成非法经营罪，但该法的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪所要求的违反国家规定，故不构成非法经营罪。笔者认同第二种意见。
一、违反部门规章不属于刑法意义上的违反国家规定
非法经营罪是指违反国家规定，从事特定经营活动的犯罪行为，入罪的前提条件是违反国家规定。而关于国家规定的定义在司法实践中常常出现不同的理解，有人认为除去地方规定都属于国家规定，也有人认为所有中央机关，甚至包括国有企业的规定都是国家规定。我国是一元两级多层次的立法体制，作为一个法制统一的国家，存在中央和地方两级立法机构，而每一级立法机构又存在多个层次的立法体例，不同的法律规范之间存在效力的差异。广义上而言，只要是代表国家作出的，都可以称之为国家规定，即两级立法层级中的中央立法机关所作出的规定都是国家规定。但刑法总则已对于刑法上的违反国家规定作出了明确解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，即对于最高权力机关、最高权力机关的常设机构和最高行政机关作出的规定，都应认定为刑法上的国家规定，除此之外，都不属于国家规定。
本案中，被告人所在的公司根据国务院颁布的《出版管理条例》的一般性规定领取了出版物经营许可证，根据国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》的规定领取了增值电信业务经营许可证，而经过申请未获批准的网络出版服务许可证所依据的法律是原国家新闻出版总署、信息产业部2002年6月27日颁布的《互联网出版管理暂行规定》，其效力层级是部门规章。即便是2016年2月国家新闻出版广电总局联合工业和信息化部重新颁布的《网络出版服务管理规定》，仍然属于部门规章，并不是非法经营罪明确要求违反的国家规定。故从形式上看，上诉人未取得网络出版服务许可证而经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。
二、刑法的保守和谦抑必然要求抑制行政管理部门的刑法化冲动
刑法作为维护法治的最后一道防线，并不能保护全部的社会关系，只能保护部分重要的社会关系；也不能保护重要社会关系的方方面面，只能保护其中具有公共性和重要性的利益。只有在其他调整手段无效，或者不足以制止某种严重危害社会的行为时，才考虑适用刑法来调整，刑法是整个法律规范体系中其他部门法的最终维系者，所有部门法最终依赖刑法的强制力来保证实施，来维持其法律规范的效力有效性。另外，刑罚作为一种暴力工具，会严重损害公民的人身权利和财产权利，不能滥用，也不能妄用。因此，刑法必然具有保守性和谦抑性，这是我国法治建设的内在要求。
司法实践中，行政管理部门出于便于管理的需要，常常出现滥用刑法手段的冲动，以便简便快捷地处理各类行政违法行为，威慑恐吓潜在的违法者。如果不对此加以限制，当前刑法的469个罪名远远不足以满足行政管理部门的管理需要，刑法将步入急速扩张的状态，很多原本属于行政法或民法管辖范畴的案件变为刑事案件，人民也必将陷入动辙得咎的境地，这是与刑法作为社会最后一道防线的现代法治理念不相符的。因此，刑法的保守和谦抑必然要求抑制部门法中民事手段刑法化和行政手段刑法化的冲动。
在本案中，网络原创文学曾被已废止的《互联网出版管理暂行规定》认定为互联网出版物，后又被《网络出版服务管理规定》认定为网络出版物，要求从事网络原创文学经营的网站必须向出版行政主管部门申请网络出版服务许可证，同时规定，未经批准擅自从事网络出版服务触犯刑法的，追究刑事责任。但该二部法律均属于部门规章，基于刑法的保守和谦抑，不可能将部门规章规定的违法行为认定为刑事犯罪，故单纯以被告人未经批准从事网络出版服务为由，不可能构成犯罪。
网络原创文学作为近年兴起的新鲜事物，在对其进行规范的同时更应当理性地引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，但不可滥用刑法手段来惩处。故从实体上看，上诉人未取得网络出版服务许可证向经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。（作者按：评析部分详见《人民司法》（应用）2019年第20期）
案例索引：(2018)粤01刑终1162号
主观方面，是否有营利目的缺乏确实充分的证据予以证实；客观方面，现能够查明系非法出版物的书籍、光盘用于销售的数量未能查明，不能得出被告人犯非法经营罪的唯一结论。
关键词：营利目的 数量不明
基本案情：经审理查明，被告人刘某1在未经过行政机关批准的情况下，从2006年至2014年年末开始通过销售、赠与的方式传播基督教书籍及音像资料。期间，被告人刘某1向内蒙古某市的付某邮寄基督教书籍45本，付某付款445元；向安徽省某市的刘某2邮寄基督教书籍3本，刘某2付款人民币45元；向黑龙江省某区的张某1邮寄基督教书籍10本，光盘10张，张某1付款150元；向黑龙江某区的高某1邮寄基督教书籍7本、基督教光盘10张，高某1付款100多元；向辽宁省某县苏某邮寄基督教光盘20张，苏某付款60元；向湖北省某市的冉某邮寄基督教书籍3本，获得购书款107元。其中被告人刘某1通过李某1在网上销售、赠与基督教书籍是图书265本，光盘186张。
2014年10月，被告人刘某1委托大连市某区某镇某印刷厂帮助其印刷基督教书籍1690册，其中500册未印刷完成。经鉴定，委托印刷书籍为非法出版物。
2014年10月10日，大连市文化市场综合执法总队在大连市某区某号被告人刘某1家中执法时，发现其家中基督教书籍58039本，电子出版物（DVD光盘）4850张。经鉴定，58039本基督教书籍为非法出版物，4198张电子出版物（DVD光盘）为非法出版物。
裁判要旨：经庭审举证、质证，公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的主观方面，是否有营利目的缺乏确实充分的证据予以证实；客观方面，现能够查明系非法出版物的书籍、光盘用于销售的数量未能查明，本案不能得出被告人刘某1犯非法经营罪的唯一结论。因此公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的罪名不能成立。
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