借款后仍从事经营活动且有还款行为，不构罪

行为人在向被害人借款时以真实身份出具了借条，且由于行为人在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；行为人在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为。综合以上方面，不能认定行为人以非法占有为目的实施诈骗行为。

(2020)冀刑再3号

2014年12月8日，原审被告人肖军向出借人张某借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张某通过银行卡给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元通过华秀英的工商银行卡归还其欠林某某的借款，99.99万元通过高扣娣的农业银行卡归还其欠祁某某的借款，8.5万元归还其欠周某的欠款。还分别转给张智军、王正传6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。借款到期后，肖军未如约还款。2015年7月24日，沧州市运河区人民法院就张某诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张某借款本金300万元，利息从2014年12月8日起按双方约定的月利率20%计算至该案执行完毕止。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已扣划肖军、程春梅执行款331161.17元。2015年5月18日，肖军与张某签订书面协议，将其在清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某。

2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止（2015）运民初字第1046号民事判决书的执行。

本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。

关于原审被告人肖军主观上是否具有非法占有的目的：

1、肖军供称其系因资金周转向张某借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但根据被害人张某陈述、证人胡某证言，被告人肖军称因公司想上新项目，但有个小股东不同意，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张某借款，虽然肖军为张某出具的的借条未写明借款事由等内容，但根据相关证据可以认定被告人肖军虚构借款事由的基本事实。

2、根据本案相关证据，肖军在向张某借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该公司的市值进行审计；其辩称房产抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计，肖军在向张某借款时是否具有履约能力的事实不清。

3、肖军向张某借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖军与张某签订的股权转让协议书证实，其在借款到期后，将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某，客观上有一定的还款行为。

综上，肖军向张某借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。

一、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决；

二、原审被告人肖军无罪。

本判决为终审判决。

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