行为不具司法性质，协警被控徇私枉法获无罪

抗诉机关江西省婺源县人民检察院。

原审被告人程雄文，男，1994年12月2日出生，汉族，高中文化，中共党员，原婺源县公安局许村派出所协警，户籍所在地婺源县，现住；因涉嫌犯徇私枉法罪，于2015年9月23日被婺源县人民检察院取保候审，2018年8月9日被婺源县人民法院重新办理取保候审手续，现在家。

辩护人汪远勇，江西学林律师事务所律师。

江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人程雄文犯徇私枉法罪一案，于2018年10月19日作出（2018）赣1130刑初136号刑事判决，宣判后，婺源县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月21日公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员程某1出庭履行职务，原审被告人程雄文及其辩护人汪远勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2014年7月程雄文经婺源县公安局统一招考录用为协警，分配到婺源县许村派出所工作，2016年3月辞职离岗。期间在许村派出所协助民警工作，主要协助民警程锐威工作。

俞某（案发时为南昌大学在校学生）与陈某（均已判决）在合作贩卖高考答案过程中发生矛盾，便产生报复陈某的想法。俞某与王某（已判决）商议，决定找一个熟悉的警察，向该警察说陈某发送高考答案作弊的事情并抓捕陈某，进而一起从中搞钱。王某找到时任婺源县公安局许村派出所的干警程锐威（已判决）商量并帮忙，程锐威答应考虑。

2015年6月8日，王某、程锐威达成可以实施的一致意见。当天被告人程雄文在婺源县城休息，下午程锐威打电话给程雄文要他帮忙一起到县城婺国府小区去抓两个人，程雄文答应。后程锐威驾车找到程雄文并带着程雄文在婺源县婺国府小区抓获贩卖高考答案的陈某及何某，并将二人带至婺源县公安局紫阳派出所调查。调查期间，程雄文通过陈某的供述知道陈某、何某是因贩卖高考答案而被抓。17时许，程锐威和程雄文一起将陈某、何某带离紫阳派出所上了车，在车上程锐威又叫程雄文把何某带回紫阳派出所，在紫阳派出所院子里程雄文发短信给程锐威问何某这个人怎么办，程锐威回短信说让他走，后程雄文就让何某走了，程雄文猜想何某可能是程锐威的线人。之后，程雄文上了程锐威的车与程锐威一起将陈某带至婺源县臻品酒店陈某入住的8508号房间。当晚19时许，在臻品酒店8508号房间内，程锐威与受南昌朋友之托（杜辉、甘佳兵等人）前来打探陈某被抓一事的吾恒庐见面。程锐威将与王某、俞某借办案之名实为搞钱的事情真相告诉吾恒庐，邀请吾恒庐一起参与，吾恒庐未明确回答。后程锐威通过吾恒庐与前来保陈某的姜杰、甘佳兵等人交涉后最终定下缴纳10万元“保证金”就放人的意见。

6月9日凌晨，吾恒庐与从南昌赶至婺源县城的姜杰、甘佳兵见面，并受他们之托将4万元“保证金”在婺源县文公大桥交给程锐威。在等待陈某朋友筹钱期间，程锐威通过审问陈某，得知考生支付的作弊费用在陈伟鹏（陈某的表弟）处，遂与程雄文带陈某前往陈伟鹏处收缴4.86万元，因陈伟鹏提出没有回去的路费，程锐威遂给了陈伟鹏约1千元，但未将从陈某处收缴4.86万元的事情告知王某、俞某。6月9日上午8、9时许，姜杰、甘佳兵等人为稳妥起见，通过朋友洪远、江良锋找到时任县公安局副局长的江良忠打听案情，得知陈某未被刑事立案，遂对陈某被抓一事产生怀疑，但出于先把人保出来的考虑，再加上约定交钱的时间（10时之前）快到，姜杰等人决定还是先把剩下的钱交了。后洪远、甘佳兵在文公大桥桥头处交给程锐威5.7万元（经程锐威同意）。程锐威收到钱后，将扣押的发送高考答案的设备归还洪远和甘佳兵，并承诺马上放人。程锐威开车在婺国府附近的十字路口拿出1万元钱给了陈某，让其圆谎隐瞒收缴4.86万元一事，并告诉陈某说“待会会有人来接你，你在这里等就是”，之后把陈某放下车，带着程雄文离开。陈某被释放后，姜杰、甘佳兵等人一起商谈陈某被抓的事情，怀疑程锐威办假案，遂联系吾恒庐转达怀疑，并以将事情暴露相要挟要求退钱。吾恒庐遂前往臻品酒店与程锐威商议，决定将9.7万元退还给姜杰、甘佳兵等人。正准备退钱时，程锐威的领导许村派出所所长程某2、教导员应晖找到程锐威询问陈某被抓一事，程锐威承认私自抓捕陈某，收取9.7万元后将人释放，连同扣押的发送高考答案的设备一同发还的事实。之后，程锐威开车到婺源文化广场等，程某2、应晖开车赶到将程锐威带至婺源县公安局进行内部调查。

6月10日凌晨，程锐威通过吾恒庐将从陈某处扣缴的3.76万元（已给陈某1万元、陈伟鹏约1千元）交给王某。同日，吾恒庐将程锐威交给其的9.7万元赃款上缴至婺源县公安局。

原判认为，首先，被告人程雄文不符合徇私枉法罪的主体要件。被告人程雄文虽是婺源县公安局通过签订劳动合同书招录的协警，分配至许村派出所工作，平时主要是协助正式民警程锐威工作，形式上符合渎职罪的主体要件，但是在本案中实质上不符合。被告人程雄文应程锐威的召唤跟随程锐威行动，他的行为依附于正式民警程锐威，而程锐威并不是真正的出警履行职责行为，实质上并没有受婺源公安局或许村派出所委托依法从事公务。其次，被告人程雄文主观不明知也没有徇私枉法的故意。程雄文主观上自始至终都认为程锐威是在办案，并不知晓是办私案，是认识错误。程锐威的行为就是利用自己的警察身份办私案的个人行为，主观目的很明确就是为了敲诈钱财，而非包庇陈某等人不受法律追究，他敲诈钱财并不是通过自己的渎职行为获取财产性利益。司法工作人员不利用自己的职务便利包庇放纵有罪的人，侵害的客体是一般客体，而不是侵害司法机关的正常活动与司法公正，没有侵害徇私枉法罪的客体，不符合徇私枉法罪的客体要件。程锐威许诺给程雄文1万元钱并不是分赃，而是封口费。程雄文主观上并不明知程锐威及自己的行为是徇私枉法也没有想故意徇私枉法的故意。再次，客观上被告人程雄文也没有实施徇私枉法的行为。从本案证据看，被告人程雄文在不知情的情况下作为协警就是协助程锐威抓人、看人，从程锐威2015年7月27日的供述也可以看出。放走何某，程雄文手机短信请示过程锐威，是程锐威决定叫他放的；放走陈某，是程锐威自己实施的，程雄文只不过是跟随。综上，公诉机关指控被告人程雄文犯徇私枉法罪的事实不成立。被告人程雄文及其辩护人提出的不构成徇私枉法罪的辩解及辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决：被告人程雄文无罪。

宣判后，婺源县人民检察院提出抗诉。

婺源县人民检察院抗诉认为：（1）程雄文符合徇私枉法罪的主体要件。首先，协警虽未列入公安机关编制但是在国家机关中从事公务的人员，程雄文符合徇私枉法罪的主体要件；其次《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》中亦规定对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实，违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的行为应予立案，司法实践中常见的徇私枉法行为就是徇私后使其不受立案，也就没有进入刑事诉讼程序中。程雄文在接到程锐威的指令后参与抓人、看人，与程锐威构成共犯，而婺源县人民法院关于同案犯程锐威、吾恒庐的判决书都已认定其二人构成徇私枉法罪，故程雄文符合徇私枉法罪的主体要件。（2）程雄文主观上明知程锐威违法办案，有徇私枉法的故意。根据程锐威的供述，其一开始就是谋私利办案，一般群众都知道贩卖高考答案是违法犯罪行为，程雄文作为一名协警更应当知道程锐威是违法办案。随着事情的发展，程雄文内心的疑惑明显增强，在臻品酒店看守陈某时，程雄文听到程锐威跟陈某说“你涉嫌泄露国家秘密，问题很严重”时，程雄文对陈某的行为性质有了清晰的认识，之后程锐威从赃款中拿钱给陈某，让陈某去圆谎，且许诺给程雄文一万元钱，至此，程锐威已经认识到程锐威要违法办案。（3）客观上程雄文一直在协助程锐威违法办案，徇私办案，使有罪的人不受追究，徇私枉法的行为很明显。综上，原审判决对该案认定事实及适用法律有误，特提出抗诉。

出庭检察员认为：1、原审判决认定原审被告人程雄文不具备徇私枉法罪的主体身份错误。程雄文系婺源县公安局于2014年按正常招聘程序招录的辅警，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。2、原审判决认定原审被告人程雄文主观上不明知程锐威办私案，没有徇私枉法的故意，属于认定事实错误。程锐威虽事先未与程雄文通谋，但程雄文作为一个经过正规业务培训并且有办理刑事案件经验的辅警，其对于程锐威为谋私利而违法办案在事中必然有明确的认知。具体表现在：（1）程锐威在没有办理任何法律手续的情况下直接让程雄文释放何某，程雄文当时特意发短信征求程锐威的意见，此时程雄文已认识到程锐威违法办案；（2）程锐威在没有采取任何强制措施的情况下违法将陈某带到臻品酒店508房间非法拘禁，由程雄文负责看守，随后二人带着陈某去陈伟鹏处收缴赃款时没有出具任何扣押手续，程锐威还直接从收缴的赃款中拿出1000元给陈伟鹏，一般群众都可能认识到是明显的违法办案；（3）在返回臻品酒店508房间后，程锐威当着程雄文的面从收缴的赃款中拿出8800元给陈某，并让陈某去和其上线圆谎，此时，程锐威要私吞赃款的非法目的明显，程雄文不可能没有认识到。（4）程锐威与程雄文开车将陈某带到婺国府小区，由程锐威拿给陈某10000元，并在没有办理任何法律手续的情况下直接释放陈某，至此，程锐威和程雄文完成了为谋私而徇私枉法办理刑事案件。（5）程锐威曾许诺会给程雄文10000元，程雄文没有表示拒绝，事后程雄文亦未主动向所里领导反映程锐威的违法办案。（3）原审判决认定程雄文没有实施徇私枉法的行为，属于认定事实错误。程雄文主观上明知程锐威为谋私利违法办案，没有主动向单位领导反映或者拒绝参与办案，再或者向程锐威的反对意见，而是仍然协助程锐威，负责非法看守陈某，为程锐威徇私办案提供了便利。综上，原审法院判决程雄文不构成徇私枉法罪错误，建议二审法院撤销原判，依法改判。

原审被告人程雄文二审庭审中辩称：1、其2014年7、8月间从部队退伍后直接进入婺源县公安局作协警，年纪仅20岁，且只参加了一个星期的培训，培训的内容也是以擒拿格斗为主，没有专门培训刑事侦察法律知识，案发时其做协警不到一年时间，其不可能懂得刑事案件的办案程序。其平日主要搞户籍工作，也会跟随民警出去搞一些治案案件，仅负责抓人、看人，对于民警的办案手段是否符合常规不是其一个协警能够判断得出来的；2、其放走何某是按照程锐威的指示办，其以为何某可能是“线人”；3、程锐威在抓、审、放陈某的过程中，其自始至终听从程锐威的安排，不知道程锐威在办私案，程锐威接、打电话或与吾恒庐商议事情均是避开其的；4、放走陈某后，程锐威确实对其说过给其10000元钱，但其当时因看守陈某一天一夜已经疲惫不堪，没有多想，也没有表示要或不要，只想尽快结束回去休息。其在2017年婺源县人民检察院对其制作的讯问笔录中说的话，是因为做笔录时讯问人员将案情分析给他听，且是距离案发二年之后，知道了案件详情，回想起来觉得当初一些细节是不正常的，但是当初协助程锐威抓人时，他确实没有认识到不正常。

辩护人认为，1、婺源县人民检察院办案程序违法。婺源县人民检察院于2015年9月23日对程雄文取保候审，依法应在2016年9月解除对程雄文的取保候审强制措施，但直至2018年8月检察机关才对程雄文办理解除取保候审决定，还要求程雄文将办理解除取保候审的时间倒签至2017年12月。2017年2、3月份婺源县人民检察院对程雄文制作的讯问笔录内容的真实性有异议。2、程雄文不符合徇私枉法罪的主体要件。程锐威是私自应王某、俞某的要求，在未接到真实报案、未请示汇报、未立案的情况下，利用警察身份办私案，程锐威的行为不是代表公安机关出警履行侦查、抓捕职责，程雄文的行为依附于程锐威，也不是真正的出警履行职责行为。3、程雄文主观上没有徇私枉法的故意。程锐威未告知程雄文办私案的犯罪计划，虽然程雄文对程锐威的办案程序有些疑惑，但仅仅是以为程锐威为了办理好该案而采取的侦察策略手段而已，程雄文一直是蒙在鼓里，缺乏共犯的意思联络和通谋，程雄文没有想通过该案来获取私利。4、程雄文没有实施徇私枉法的行为。程雄文作为一名协警，其职责是协助警察抓人、看人，案件的具体情况其并不知晓，是否立案侦查、采取何种强制措施都是程锐威的职权，程雄文只是在程锐威的安排下帮助看守嫌疑人而已，放走何某是在程锐威的安排之下，陈某则是是程锐威释放，程雄文客观上没有实施徇私枉法的行为。建议二审法院维持原审法院的判决。

经审理查明，2014年7月，原审被告人程雄文经婺源县公安局统一招考录用为协警，分配到婺源县许村派出所工作，2016年3月辞职离岗。期间在许村派出所协助民警工作，主要协助民警程锐威工作。

俞某（案发时为南昌大学在校学生）与陈某（均已判刑）在合作贩卖高考答案过程中发生矛盾，便产生报复陈某的想法。俞某与王某（已判刑）商议，决定找一个熟悉的警察，向该警察说陈某发送高考答案作弊的事情并抓捕陈某，进而一起从中搞钱。王某找到时任婺源县公安局许村派出所的干警程锐威（已判刑）商量并帮忙，程锐威答应考虑。

2015年6月8日，王某、程锐威达成可以实施的一致意见。当天程雄文在婺源县城休息，下午程锐威打电话给程雄文要他帮忙一起到县城婺国府小区去抓两个人，程雄文答应。后程锐威驾车找到程雄文并带着程雄文在婺源县婺国府小区抓获贩卖高考答案的陈某及何某，并将二人带至婺源县公安局紫阳派出所调查。调查期间，程雄文通过陈某的供述知道陈某、何某是因贩卖高考答案而被抓。17时许，程锐威和程雄文一起将陈某、何某带离紫阳派出所上了车，在车上程锐威又叫程雄文把何某带回紫阳派出所，在紫阳派出所院子里程雄文发短信给程锐威问何某这个人怎么办，程锐威回短信说让他走，后程雄文就让何某走了，程雄文猜想何某可能是程锐威的线人。之后，程雄文上了程锐威的车与程锐威一起将陈某带至婺源县臻品酒店陈某入住的8508号房间。当晚19时许，在臻品酒店8508号房间内，程锐威与受南昌朋友之托（杜辉、甘佳兵等人）前来打探陈某被抓一事的吾恒庐（已判刑）见面，程锐威将与王某、俞某借办案之名实为搞钱的事情真相告诉吾恒庐，邀请吾恒庐一起参与，后程锐威通过吾恒庐与前来保陈某的姜杰、甘佳兵等人交涉后最终定下缴纳10万元“保证金”就放人的意见。

6月9日凌晨，吾恒庐与从南昌赶至婺源县城的姜杰、甘佳兵见面，并受他们之托将4万元“保证金”在婺源县文公大桥交给程锐威。在等待陈某朋友筹钱期间，程锐威通过审问陈某，得知考生支付的作弊费用在陈伟鹏（陈某的表弟）处，遂与程雄文带陈某前往陈伟鹏住处收缴4.86万元，因陈伟鹏提出没有回去的路费，程锐威遂给了陈伟鹏约1千元。之后，程锐威、程雄文带着陈某返回臻品酒店，在酒店房间里，程锐威从收缴的约4.76万元中拿出1万元给陈某，让陈某编个谎话与一起贩卖高考答案的同伙解释卖答案的钱怎么不见了，但陈某没有收，程锐威亦未将从陈某表弟处收缴4.86万元的事情告知王某、俞某。6月9日上午8、9时许，姜杰、甘佳兵等人为稳妥起见，通过朋友洪远、江良锋找到时任县公安局副局长的江良忠打听案情，得知陈某未被刑事立案，遂对陈某被抓一事产生怀疑，但出于先把人保出来的考虑，再加上约定交钱的时间（10时之前）快到，姜杰等人决定还是先把剩下的钱交了。后洪远、甘佳兵在文公大桥桥头处交给程锐威5.7万元（经程锐威同意）。程锐威收到钱后，将扣押的发送高考答案的设备归还洪远和甘佳兵，并承诺马上放人。程锐威开车在婺国府附近的十字路口拿出1万元钱给了陈某，让其圆谎隐瞒收缴4.86万元一事，并告诉陈某说“待会会有人来接你，你在这里等就是”，之后把陈某放下车，带着程雄文离开。陈某被释放后，姜杰、甘佳兵等人一起商谈陈某被抓的事情，怀疑程锐威办假案，遂联系吾恒庐转达怀疑，并以将事情暴露相要挟要求退钱。吾恒庐遂前往臻品酒店与程锐威商议，决定将9.7万元退还给姜杰、甘佳兵等人。正准备退钱时，程锐威的领导许村派出所所长程某2、教导员应晖找到程锐威询问陈某被抓一事，程锐威承认私自抓捕陈某，收取9.7万元后将人释放，连同扣押的发送高考答案的设备一同发还的事实。之后，程锐威开车到婺源文化广场等，程某2、应晖开车赶到将程锐威带至婺源县公安局进行内部调查。

6月10日凌晨，程锐威通过吾恒庐将从陈某处扣缴的3.76万元（已给陈某1万元、陈伟鹏约1千元）交给王某。同日，吾恒庐将程锐威交给其的9.7万元赃款上缴至婺源县公安局。

本院认为，原审被告人程雄文系婺源县公安局通过签订劳动合同书招录的协警，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》关于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，程雄文形式上符合渎职罪的主体要件。但是，徇私枉法罪属于主、客体特定的渎职型犯罪，其前提条件是“司法工作人员”身份，公安民警虽然身份上可归入司法工作人员，但并非他所从事的一切行为均具有司法性质。本案中，案发当天程锐威系私自应同学王某及俞某的要求，在未接真实报案、未请示、汇报、未立案或经上级批准的情况下，擅自利用自己的警察身份办私案，并非代表公安机关真实出警履行侦查、抓捕职责的侦查人员，程锐威的行为并非发生在刑事诉讼的侦查环节而是属于个人行为，并不符合徇私枉法罪的“司法工作人员”主体身份，且程锐威系以敲诈勒索罪被追究刑事责任。而程雄文身为协警，听从程锐威的安排，其跟随程锐威实施的一系列行为并不是真正的出警履行职责行为，实质上并不属于代表婺源公安局或许村派出所行使职权。因此，程雄文在本案中并不符合徇私枉法罪的主体要件。

其次，认定程雄文主观上明知程锐威违法办案，有徇私枉法故意的证据不足。经查，抓陈某并从中搞钱自始至终都是程锐威一手操作，程锐威并没有向程雄文说过自己办私案及搞钱的计划，相反，程锐威与本案相关人员接、打电话、商谈、收取保证金的过程均是避开程雄文的，程雄文作为协警，其职责就是按照民警的决定抓人、看人，配合民警办案，程雄文并不清楚“案件”的真实情况，程雄文与程锐威之间没有共犯的意思联络。随着程锐威办私案的进一步发展，程雄文对程锐威的一些言行（如将陈某带至臻品酒店看守一天一夜、程锐威没有法律手续从陈某表弟处收取赃款，从赃款中拿钱给陈某表弟以及拿钱给陈某要陈某圆谎等等）心中产生了疑惑，但程雄文作为一名被公安招录工作刚满一年的年轻协警，之前未接受过系统的法律学习，被招录为协警后仅经过六天的培训，根据程雄文对刑事案件侦办程序的认知，并不必然能够判断出程锐威是在办假案及为个人搞钱，程锐威亦供述“其没有对程雄文明说其是为所里搞钱还是为个人搞钱，程雄文是协警，不一定能判断得出其是为所里还是为个人搞钱”。根据程雄文的供述，放走陈某后，程锐威为了让其不要把这个事情透露出去，确实对其说过给其1万元钱，其没有表示要或不要（事实上程锐威也没有给），但并不能证明该1万元钱是分赃。因此认定程雄文主观上明知程锐威及自己的行为是徇私枉法，有徇私枉法的故意的证据不足，检察机关抗诉认为程雄文作为一个经过正规业务培训并且有办理刑事案件经验的辅警，其对程锐威为谋私利而违法办案在事中必然有明确的认知的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。由于程雄文的行为不符合徇私枉法罪的构成要件，原审法院据此认定程雄文的行为不构成徇私枉法罪正确，婺源县人民检察院的抗诉意见不成立，本院不予支持。

综上，原审法院对该案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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