离任后为企业项目落户垫资收受5万获无罪

原公诉机关陕西省富县人民检察院。

上诉人（原审被告人）延志夫，男，1957年3月18日出生，汉族，大专文化，陕西省延安市安塞区人，住陕西省延安市安塞区，2003年12月至2010年6月担任安塞县招商局局长（正科级），对外经济协作办主任，对外开放办主任，2010年6月离岗，2013年6月27日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，2013年12月6日被取保候审。

辩护人徐增满，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。

陕西省富县人民法院审理陕西省富县人民检察院指控被告人延志夫犯受贿罪一案，于2013年12月5日作出（2013）富刑初字第00033号刑事判决。宣判后，富县人民检察院提出抗诉，原审被告人延志夫提出上诉。本院于2014年12月17日作出（2014）延中刑二终字第00006号刑事裁定，发回富县人民法院重新审理。富县人民法院于2016年7月5日作出（2015）富刑初字第00001号刑事判决。宣判后，原审被告人延志夫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派检察员呼玉杰出庭履行职务。上诉人延志夫及其辩护人徐增满到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2010年6月份，被告人延志夫从安塞县招商局局长的职位上卸任离岗。同年7月，时任安塞县县长的程引娣和分管安塞工业园区工作的副县长陆某某先后找被告人延志夫谈话，因其在招商引资方面有经验，让其协助陆某某在安塞工业园区进行招商引资工作。2010年8、9月份，安塞县主管招商引资的副县长陆某某将被告人延志夫叫到其办公室，给被告人延志夫介绍认识了延安市检察院干部张某甲（又名张某丙）和延安职业技术学院教师刘某甲，并让其协助张某甲办理申报生物柴油项目的相关手续。被告人延志夫帮助办理了生物柴油项目落户安塞工业园区的用地选址、土地预审、环评、消防、安监、水保、林业等手续。2011年4月份，安塞县副县长陆某某同意张某甲（又名张某丙）和刘某甲（又名刘某乙）以安塞县人民政府的名义向国家申请“安塞县可再生能源建筑应用示范县项目”，并让被告人延志夫帮助办理相关手续。在该项目申报过程中，陆某某给安塞县政府办主任和安塞县城建、财政、经发、质监局四个单位的局长打过招呼后，让被告人延志夫带领刘某甲到安塞县人民政府和上述四个局办理了可再生能源项目的相关文件，后该项目逐级上报审批。2011年12月15日张某甲在安塞县工商行政管理局注册成立了安塞弘安辰华新能源有限公司，公司法定代表人为张某甲。2011年12月16日至2012年3月16日安塞县财政局分三批，共拨付给安塞弘安辰华新能源有限公司中央财政补助资金1100万元。2012年1月14日，张某甲从安塞弘安辰华新能源有限公司项目款中取出三十万元，为感谢被告人延志夫在项目申报中给予的帮助，将其中五万元现金交给被告人延志夫，被告人延志夫用于个人开支。同时，被告人延志夫还为该公司生物柴油项目继续做着协调工作，主要负责该项目业务文件的起草、递送和接待等工作。2012年4月，张某甲问起生物柴油项目申报的进展情况，被告人延志夫提出，项目申报需要大量前期费用，张某甲让刘某甲给被告人延志夫银行卡上转去5万元，让被告人延志夫支付项目的前期费用。2013年6月16日，中共延安市委纪律检查委员会调查期间，被告人延志夫将104998元主动上缴（张某甲给延志夫一部苹果手机，价值4998元）。又查明，被告人延志夫在帮助张某甲办理申报生物柴油项目的相关手续过程中（2011.09-2013.01）垫资15507元，其中5000元是在办理生物柴油项目时购买的开元商城的购物卡，是在办理土地预审和规划选址时，给相关办事人送礼买的；973元是在西安办理手续时的住宿费；其余9534元是为了该项目办理过程中支付的招待费。同时还在生物柴油项目中为申报项目起草部分文件、制作资料、承担部分接待工作。“陕西弘安新能源科技有限公司”印章由被告人延志夫保管。

据此，原审法院认为，被告人延志夫离岗后协助分管安塞工业园区工作的副县长陆某某进行招商引资工作期间，利用职务上的便利非法收受他人现金34493元，数额较大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人延志夫辩称，张某甲、刘某甲在申报“安塞县可再生能源建筑应用示范县项目”过程中，是陆某某副县长给安塞县政府办主任和安塞县城建、财政、经发、质监四个单位的局长打过招呼后，他只是带人到安塞县人民政府和上述四个局办理了可再生能源项目的相关文件。张某甲给他5万元钱是因为他一年中给张某甲公司办了很多事情，而且垫了钱，这5万元是他的劳务报酬。被告人延志夫的辩护人辩称，被告人延志夫作为离岗人员，没有明确、具体的职务、职位、职权、职责，也没有任何职务上的便利可供利用，收取张某甲5万元感谢费，是其一年多为张某甲跑协调、办手续应得的劳务性报酬，其仍有为张某甲、刘某甲垫资的事实，并提供了垫资票据735张，其行为根本不能构成受贿犯罪。经审理查明，被告人延志夫在给张某甲公司申报项目时垫资15507元属实，应当在受贿数额中予以核减，受贿数额应认定为34493元，其余垫资条据经审核无法认定与申报项目有关，不予核减。被告人延志夫及辩护人认为被告人不构成受贿罪，因其虽然被免去了安塞县招商局局长的职务，但从其接受主管县长陆某某指派，带领刘某甲去相关部门帮助办理了可再生能源项目的财政、城建、经发、质监等手续本身就具有公务性质，且为他人谋取非法利益后，并收取请托人的感谢费，其行为符合受贿犯罪构成要件，该辩护意见不符合法律规定，依法不予采纳。被告人延志夫犯罪情节轻微，且在犯罪后能积极退缴赃款，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三十七条第一款之规定，以被告人延志夫犯受贿罪，免予刑事处罚。

延志夫及其辩护人上诉提出：1.一审判决认定事实错误，程引娣找延志夫谈话只是个人行为，没有任何会议决定、会议纪要或聘书安排延志夫协助陆某某副县长工作，延志夫在第十五届西洽会期间没有参与任何招商引资的具体工作，《安塞县工业园区筹建办工作人员春节补助表》不能证明延志夫协助陆某某在工业园区工作；2.延志夫无具体的职位、职权和职责，可再生能源项目不是安塞县工业园区的项目，延志夫为张某甲办理各种手续并非是安塞工业园区的业务职责和职权范围，延志夫没有利用职务便利，其行为不构成受贿罪；3.一审判决采用证据相互矛盾，张某甲给延志夫五万元是为了感谢延志夫为项目付出的辛勤劳动，延志夫在为张某甲的生物柴油项目和新能源项目做了大量具体的工作，并且垫付了大量资金，延志夫与张某甲形成事实上的聘用关系。

经审理查明，2010年6月，上诉人（原审被告人）延志夫被免去陕西省延安市安塞县招商局局长的职务，提前离岗。同年7月，时任安塞县县长程引娣鼓励延志夫发挥特长和优势，继续支持和关心安塞县招商引资工作；主管招商引资工作的副县长陆某某让延志夫继续帮忙开展工业园区招商引资工作。2010年后半年，原延安市人民检察院工作人员张某甲（又名张某丙，另案处理）及原延安职业技术学院学生处副处长刘某甲（又名刘某乙，另案处理）准备在安塞县实施生物柴油项目。2010年8月，张某甲、刘某甲来到陆某某的办公室，与陆某某一起协商生物柴油项目落户工业园区的问题，陆某某打电话将延志夫叫到其办公室，给延志夫介绍认识了张某甲和刘某甲，并让延志夫帮忙推进生物柴油项目。

2011年4月，陆某某同意张某甲和刘某甲以安塞县人民政府的名义向国家申请“安塞县可再生能源建筑应用示范县项目”。后陆某某联系了安塞县政府办主任、城建局局长、财政局局长、经发局局长和质监局局长，并让延志夫带领刘某甲去上述单位办理“安塞县可再生能源建筑应用示范县项目”相关手续。次日，延志夫带领刘某甲去安塞县人民政府、城建局、财政局、经发局、质监局办理了相关手续。2011年12月15日，张某甲局注册成立了安塞弘安辰华新能源有限公司，张某甲为公司法定代表人，刘某甲为总经理。2011年12月16日至2012年3月16日，安塞县财政局分三批给安塞弘安辰华新能源有限公司拨付中央财政补助资金1100万元。2012年1月14日，张某甲从安塞弘安辰华新能源有限公司项目款中取出三十万元，将其中五万元现金交给延志夫，延志夫将该五万元用于个人消费支出。

另查明，2013年6月16日，中共延安市委纪律检查委员会调查期间，上诉人延志夫主动缴纳五万元。

本院认为，上诉人（原审被告人）延志夫从安塞县招商局局长的职位离岗后，虽然仍具有国家工作人员身份，并在时任县长程引娣、副县长陆某某的鼓励下，继续发挥招商引资的专业特长，积极为安塞县招商引资工作引荐投资人员、介绍投资项目，但仅有时任副县长陆某某的证言可以证明延志夫协助其从事安塞县工业园区招商引资工作，而延志夫对此予以否认，再无其他证据相互印证。现有证据无法证明延志夫是否受到正式任命或聘用，无法确定延志夫的具体职务和职责权限，无法查明延志夫是否有协助陆某某进行招商引资工作的行为，亦无法查明延志夫是否有利用职务便利为他人谋取利益的行为。

在“安塞县可再生能源建筑应用示范县项目”申报过程中，延志夫虽然带领刘某甲去安塞县人民政府、住建局、经发局、质监局、财政局办理了相关项目手续，但根据证人张某乙、陈某某、尚某某、李某丙、李某乙的证言，相关手续得以顺利审批系陆某某提前协调之结果，而并非利用了延志夫的职务便利。延志夫及其辩护人提出延志夫与安塞弘安辰华新能源有限公司存在事实上的聘用关系、延志夫的行为不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，延志夫虽然收受了张某甲给予的五万元现金，但在卷证据中仅有证人张某甲的证言可以证明该五万元系感谢费并非工资报酬，而张某甲同时称其与延志夫曾说过聘用之事，并认可延志夫为安塞弘安辰华新能源有限公司相关项目完成过很多工作，证人刘某甲、王某某的证言亦可证明张某甲与延志夫曾说过聘用之事，且延志夫提供的材料能够证明其为公司项目完成过相关工作的事实。现有证据无法查明延志夫是否有利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，无法查明延志夫所收受五万元款项的性质，无法确定延志夫系以何种身份参与安塞弘安辰华新能源有限公司相关项目，亦无法确定延志夫与安塞弘安辰华新能源有限公司之间是否存在事实上的聘用关系。故公诉机关指控延志夫犯受贿罪事实不清、证据不足。对延志夫的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省富县人民法院（2015）富刑初字第00001号刑事判决，即被告人延志夫犯受贿罪，免予刑事处罚之判决。

二、上诉人（原审被告人）延志夫无罪。

本判决为终审判决。

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