被告不符代替考试罪的主体要件，获无罪

没有证据证明被告知道替考生韩某在实施代替秦某考试的犯罪行为，亦无证据证明其辨认行为是在对韩某的犯罪行为予以帮助，因此不构罪。

（2018）晋10刑终278号

上诉人孙红菊系翼城中学英语老师，自高二时接任理科445班班主任，秦某系该班学生。秦某于2016年7月请假一年（注：高三学年）到太原学习艺术，2017年6月回校准备参加高考。2017年高考期间，上诉人孙红菊作为带队老师在教室值班，以防班里学生发生意外。2017年6月7日，翼城中学全国高考理科17考场监考人员发现，考生“秦某”的相貌与准考证及身份证的照片不一致，考务组人员便让秦某的班主任即上诉人孙红菊进行确认，孙红菊站在桌子上通过考场后门上玻璃进行了辨认，其看见该考生一直在低头做题，从侧面看该考生发型、衣着与秦某平时的打扮相像，大概辨认了一两分钟，其凭感觉判断该考生是秦某本人，在此情况下，孙红菊向巡视及考务组人员确认是秦某本人在考试。经查，当时秦某由他人冒名代替参加考试。

针对原公诉机关指控、原判认定及上诉人上诉请求，本院结合事实和证据评判如下：

一、孙红菊不构成组织考试作弊罪。从本案的事实和证据看，无证据证明孙红菊主观上具有组织考试作弊的犯罪故意，亦无证据证明其客观上参与、实施了帮助及组织考试作弊的行为，故原公诉机关指控孙红菊构成组织考试作弊罪的证据不足，指控不能成立。

二、孙红菊不构成代替考试罪。具体阐述如下：代替考试罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律所规定的国家考试的行为。“代替他人”是指冒名顶替应当参加考试的人去参加考试；“让他人代替自己”，是指指使他人冒名顶替自己去参加自己应当参加的考试。第一，孙红菊既不是应试者，亦不是替考者，没有代替他人或者让他人代替自己参加法律所规定的国家考试的行为，其不具备代替考试罪的主体要件；第二，不能证实孙红菊具有犯罪的主观故意。在案证据证实，辨认前，孙红菊与替考者韩某、考生秦某及考生的家人无任何联系；辨认及考试结束后，孙红菊对替考一事仍不知情，秦某在微信聊天时告知其是自己在参加考试；孙红菊并非监考人员，对考生辨认并非其法定义务，属于自身客观条件辨认错误，不能证明其具有主观故意，更不能以此作为对其定罪的依据；第三，孙红菊客观上无共谋的行为。无证据证明孙红菊与秦某、韩某及组织替考者事前共谋，亦无证据证明孙红菊明知他人替考而实施帮助行为。孙红菊并不知道替考生韩某在实施代替秦某考试的犯罪行为，其辨认行为与韩某的犯罪行为无法律上的因果关系。故上诉人不具备代替考试罪的客观要件。

三、原判认定孙红菊构成片面帮助犯。我国刑法未有片面帮助犯的规定，这只是我国刑法理论界存在的片面共犯观点的一种，片面的共犯包括片面的共同实行、片面的教唆和片面的帮助。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪。原判认定：在替考生实施犯罪过程中不知情的情况下，片面地帮助了替考作弊，且起到了一定的作用，构成片面的帮助犯。由此看来，原判是依据该刑法理论观点作出的认定。1、成立片面共犯，帮助犯首先要认识到他人实施或将要实施的行为是犯罪行为，认识到自己是在对他人的犯罪行为予以帮助。对帮助犯追究刑事责任的基础必须是其帮助行为与犯罪结果之间存在因果关系。2、原判认定孙红菊构成代替考试罪的片面帮助犯，只是认定替考生一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪，而未对另一方是否认识到自己是在和替考生共同犯罪作出评判即认定孙红菊构成片面帮助犯，与片面共犯的理论不符。故原判认定错误，本院予以纠正。3、具体到本案，没有证据证明孙红菊知道替考生韩某在实施代替秦某考试的犯罪行为，亦无证据证明孙红菊的辨认行为是在对韩某的犯罪行为予以帮助。

综上，在案证据尚不能证实上诉人孙红菊构成犯罪。上诉人孙红菊的上诉请求及理由于法有据，本院予以支持。

本院认为,孙红菊的行为不符合组织考试作弊罪及代替考试罪的犯罪构成要件，在案证据亦不能认定孙红菊构成片面帮助犯。原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本证据确凿的定罪要求。原审认定孙红菊构成代替考试罪的证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，不能认定孙红菊有罪。

一、撤销山西省翼城县人民法院（2018）晋1022刑初41号刑事判决。

二、上诉人孙红菊无罪。

本判决为终审判决。

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