行为未造成严重后果，不构成非法行医罪

原公诉机关安徽省萧县人民检察院。

上诉人（原审被告人）**，女，1968年12月26日出生于安徽省萧县，汉族，中专文化，萧县卫生院职工，住萧县。因涉嫌犯非法行医罪于2014年4月17日被萧县公安局刑事拘留，2014年4月24日经萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕，2015年10月16日、2016年4月18日二次被本院取保候审。

辩护人祁立民，安徽亚星律师事务所律师。

安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人**犯非法行医罪，于2014年8月20日作出(2014)萧刑初字第00230号刑事判决。**不服，提出上诉。本院于2014年12月14日作出(2014)宿中刑终字第00380号刑事裁定，撤销原判，发回重审。萧县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2015年4月30日作出(2014)萧刑初字第00230-1号刑事判决。**仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员吴贞远出庭履行职务，上诉人**及其辩护人祁立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2006年，被告人**因非法鉴定胎儿性别，被萧县卫生局行政处罚一次。2012年10月至2014年3月间，**未取得医生执业资格，又多次为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定。上述事实有《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》、辨认笔录等书证、证人蒋某等人证言等证据证明。

原判认为，被告人**未取得医生执业资格，以医师资格非法进行非医学需要的胎儿性别鉴定，被行政处罚后，又多次非法进行非医学需要的胎儿性别鉴定，其非法行医行为属“情节严重”，构成非法行医罪。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人**犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人**违法所得人民币一千四百元予以追缴，上缴国库。

**上诉提出，她不符合该非法行医罪的主体要件，也没有实施非法行医的行为。请求二审法院撤销原判，改判无罪。

辩护人除提出与**上诉意见基本相同的辩护意见外，还提出，即使**多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，因并未导致一例胎儿引产，没有引起任何不良后果，也不属于刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”的情形，**的行为不构成犯罪。

出庭检察员认为：原判认定**为蒋某等四名孕妇非法鉴定胎儿性别的事实清楚，证据确实充分，应予认定。**未取得执业助理医师以上资格，超出正常的工作范围，非法鉴定胎儿性别，符合非法行医的主体资格。**曾因为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定被行政处罚，又为多人多次进行胎儿性别鉴定，其行为属于刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”的情形，已构成非法行医罪。建议二审法院依法判决。

经审理查明：上诉人**未取得医生执业资格，但有影像医学诊断技术初级资格证书和助产士资格证书。**于2006年因非法鉴定胎儿性别，被萧县卫生局行政处罚一次，于2012年10月至2014年3月间，又多次为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定。具体事实如下：

（一）2012年10月27日，上诉人**为孕妇蒋某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并私自收取费用100元。

上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明：

1、书证《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》载明，证人蒋某于2012年10月27日在孙圩子乡卫生院进行Ｂ超检查的事实。

2、辨认笔录载明,证人蒋某、李某分别辨认出为蒋某检查胎儿性别的女医生是**。

3、证人证言

（1）蒋某证明，她女儿刘某某出生于2013年1月31日。2012年农历9月的一天，她与婆婆李某到孙圩子乡卫生院Ｂ超室检查胎儿发育情况时，顺便问一下能否查胎儿性别，Ｂ超室一女医生说能查，但要多交100元钱。她就交给该女医生100元，女医生查后讲是女孩，安排她们千万别往外说。该女医生年龄大约40岁，Ｂ超单子上诊断医师名**。

（2）李某证明：2012年农历9月的一天，她陪儿媳蒋某去孙圩子乡卫生院做过Ｂ超检查，女医生说能查胎儿性别，要交100元。蒋某给女医生100元，女医生检查后说是女孩，还安排她们千万别对外讲。

4、上诉人**供述，她没有取得助理医师资格。她根据卫生院领导安排，从1997年开始在Ｂ超室工作，她出具的Ｂ超单仅供临床参考。她因2006年为他人用Ｂ超检查胎儿性别被卫生行政主管部门行政处罚，以后就再也没有为任何人做过Ｂ超胎儿性别检查。她不认识蒋某，蒋某是否在她处作过正常产前Ｂ超检查以《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》登记为准。

对于上诉人**及其辩护人提出**没有为蒋某用Ｂ超机检查胎儿性别的上诉理由和辩护意见，经查，**为蒋某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并私自收取费用100元的事实，有书证《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》、蒋某、李某的辨认笔录及蒋某、李某的证言相互印证证明，事实清楚，足以认定。故**及其辩护人此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为原判认定**为孕妇蒋某非法鉴定胎儿性别的事实清楚的意见成立，本院予以采纳。

（二）2013年3月14日、4月25日，上诉人**为孕妇刘某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并私自收取费用300元。

上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明：

1、书证

（1）《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》载明，证人刘某于2012年3月14日、4月25日在孙圩子乡卫生院进行Ｂ超检查的事实。

（2）萧县出生人口性别比例综合治理领导小组办公室出具的《情况说明》载明，育龄妇女刘某做胎儿性别鉴定案系孙圩子乡计生办在日常工作中摸排，后报萧县出生人口性别比例综合治理办公室调查。

2、证人证言

（1）刘某证明，她头胎生育一女儿，二胎儿子周某某于2013年5月6日出生。她怀孕二胎四个月之前，她婆婆徐某带着她和女儿到孙圩子乡卫生院检查胎儿发育情况。给她做Ｂ超的人问她头胎生育女儿，二胎是否查查，她就知道能查胎儿性别。当时因为查不清，叫她到四个月时再来查。她怀孕二胎四个月时，婆婆带其到孙圩子乡卫生院Ｂ超室检查胎儿性别，查后说百分之八九十是男孩，她就直接给女医生300元钱，那位女医生安排过两天再来检查确认，并安排不要往外说，还让她们办准生证等。后来，她一个人去找那医生确认检查时，女医生装作不认识，要她再给80元钱，还说淮北检查一次都是500元，你只给300元。她没查就回家了，并把经过给丈夫周某讲了。2013年4月25日下午，和丈夫一起到卫生院查胎位并想确认是不是男孩，女医师检查确认是男孩，安排别往外说。Ｂ超报告单上医生的名字是**。在做Ｂ超检查前，与女医生没有矛盾。除了给婆婆和丈夫说过在孙圩子乡卫生院检查性别的事，没有给其他人说过，也没有说过要举报、报复**之类的话。

（2）周某证明，他妻子刘某怀孕二胎四个月时，曾在孙圩子乡卫生院检查胎儿性别“像是男孩”，付给女医生300元。2013年4月25日，陪妻子到孙圩子乡卫生院二楼检查确认，妻子进Ｂ超室检查后说医生确认是男孩。

（3）徐某证明，她儿媳刘某怀孕四个多月时，其陪刘某到孙圩子乡卫生院检查胎儿性别，医生检查后说讲百分之八九十是男孩，儿媳给那医生300元钱，医生安排儿媳过两天再来检查确认。

3、上诉人**供述，她没有同意为刘某作Ｂ超检查胎儿性别，因此得罪了刘某。刘某是陷害她。

对于**提出她因没有满足给刘某进行胎儿性别检查的要求而遭到刘某陷害的上诉理由，经查，**给刘某进行胎儿性别检查的事实，有书证萧县出生人口性别比例综合治理领导小组办公室出具的《情况说明》、《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》等书证、证人刘某、周某、徐某等人证言相互印证证明，足以认定。刘某做胎儿性别鉴定案系孙圩子乡计生办在日常工作中摸排得知后案发。刘某证明，她在做Ｂ超检查前，与女医生没有矛盾。除了给婆婆和丈夫说过在孙圩子乡卫生院检查性别的事，没有给其他人说过，也没有说过要举报、报复**之类的话。**提出的此上诉理由无证据证明，本院不予采信。出庭检察员认为本起事实清楚，足以认定的意见成立，本院予以采纳。

（三）2014年3月11日，上诉人**为孕妇崔某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并私自收取费用500元。

上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明：

1、书证

（1）户籍信息载明证人崔某户籍地、住所地均是江苏省丰县等自然概况。

（2）崔某提供的“王红”超声医学影像报告单、门诊收据及《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》载明，崔某以“王红”之名于2014年3月11日在孙圩子乡卫生院进行Ｂ超检查。

（3）江苏省丰县打击“两非”办公室的证明、出生医学证明、案件移交单等载明，孕妇崔某在孙圩子乡卫生院非法鉴定胎儿性别，2014年6月25日计划外生育二胎男孩李某某的事实。

2、辨认笔录，证明证人崔某、毕某辨认出，2014年3月11日为崔某检查胎儿性别的女医生系**。

3、证人证言

（1）崔某证明，她于2011年11月22日生育一女孩，2013年9月底怀孕二胎。她嫂子毕某在安徽省淮北市做水果生意，听说萧县卫生院有查胎儿性别的。2014年3月11日，她与嫂子毕某一起到孙圩子乡卫生院，她不想说出真实姓名，故意以“王红”之名开了Ｂ超检查单，在二楼Ｂ超室，毕某让医生给查仔细点，看看是男孩女孩，女医生询问了她们家住哪，怀孕第几胎等问题后，女医生为其做了胎儿性别检查后讲是男孩，安排她们千万别往外说。毕某说给了那女医生500元钱。女医生年龄约40来岁，彩超单上诊断医生名**。

（2）毕某证明，她在淮北做生意，听说孙圩子乡卫生院有检查胎儿性别的。2014年3月11日，弟媳妇崔某怀孕5个多月，她陪崔某一起到萧县卫生院。因她们是外地人，不想说出真实姓名，故意在一楼以“王红”之名缴费开了Ｂ超检查单，在二楼Ｂ超室检查时，她直接趁女医生不注意，往女医生白大褂左侧口袋里塞500元钱，对女医生说“大姐，你给我们看仔细点，看看是啥孩？”女医生用手往口袋里摸一摸，问她们是哪里人，怀孕第几胎，几分钟后，女医生说“很好，是个男孩”。女医生又用安排别往外说，查的严，以前有外地人到萧县查过还往外说，结果被处理了。她们答应不往外说。Ｂ超单子诊断医生名叫**。

4、上诉人**供述，她不认识崔某，没有为崔某作Ｂ超胎儿性别检查。

对于上诉人**及其辩护人提出崔某与检查报告上的“王红”不是同一人，认定本起事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，证人崔某、毕某均辨认出2014年3月11日为崔某检查胎儿性别的人就是**。证人崔某、毕某证言相互印证证明**为崔某检查胎儿性别的事实，并解释以“王红”名义检查胎儿性别的原因是她们不想说出自己的真实姓名，且有署名“王红”的超声医学影像报告单、门诊收据及《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》等书证佐证，足以认定**为孕妇崔某进行非医学需要的胎儿性别鉴定的事实。故**及其辩护人此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为本起事实清楚，足以认定的意见成立，本院予以采纳。

（四）2014年3月14日，上诉人**为孕妇黄某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并私自收取费用500元。

上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明：

1、书证

（1）户籍信息载明，证人黄某的出生日期等自然概况。

（2）萧县王寨镇人口和计划生育办公室出具的《情况说明》载明,王寨镇计生干部于工作中发现孕妇黄某在孙圩子乡卫生院进行胎儿性别鉴定，遂将这一线索移交县“两非”办。

（3）黄某提供的“王炎”超声医学影像报告单、门诊收据及《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》载明，黄某以“王炎”之名于2014年3月14日在孙圩子乡卫生院进行Ｂ超检查。

2、辨认笔录，证明证人黄某、王某辨认出2014年3月14日为黄某检查胎儿性别的系**。

3、证人证言

（1）黄某证明，她第一胎生育一女孩，怀孕二胎时想要男孩，2014年3月14日，与她姨王某一起到孙圩子乡卫生院，在一楼开检查单自报姓名时，医生听错误写成“王炎”，交费后到二楼Ｂ超室检查，她姨给了那女医生500元钱，女医生讲怀的是男孩，安排千万别与其他人讲。

（2）王某证明，她听说孙圩子乡卫生院能查胎儿性别。2014年3月14日，她和黄岩炎一起到孙圩子乡卫生院二楼的彩超室，给一个年龄40来岁的女医生500元钱，要求检查胎儿性别，女医生查后讲是男孩，安排千万别给其他人说。在开检查单自报姓名时，可能是医生听错了，误写成“王炎”，她们也觉得无所谓。Ｂ超检查单上医生的名字是**。

4、上诉人**供述，她不认识黄某，没有为黄某作Ｂ超非法检查胎儿性别。黄某提供的“王炎”23363号超声医学影像报告单系其在Ｂ超检查后出具的。

对于上诉人**及其辩护人提出**没有为黄某用Ｂ超机非法检查胎儿性别的上诉理由和辩护意见，经查，黄某、王某分别辨认出为黄某用Ｂ超机检查胎儿性别的女医生是**，黄某、王某分别证明，**为黄某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并私自收取费用500元，且有书证《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》在卷佐证，上述证据之间能够相互印证，足以认定**为黄某用Ｂ超机非法检查胎儿性别的事实。故**及其辩护人此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为本起事实清楚，足以认定的意见成立，本院予以采纳。

证明本案事实的其他证据有：

1、户籍信息载明上诉人**的出生日期等自然概况。

2、《专业技术资格证书》复印件载明，**于1995年2月取得助产士资格，2011年6月取得影像医学诊断技术初级资格。

3、萧县公安局《案件移交函》，《发破案经过》等载明，该案系萧县打击“两非”工作办公室根据群众举报查明，孙圩子乡卫生院职工**非法为孕妇刘某、黄某等鉴定胎儿性别，私自收取费用，因此将案件移交萧县公安局。萧县公安局于2014年4月16日立案侦查，次日在萧县卫生院将**抓获归案。

4、萧县卫生局《行政处罚文书》、萧卫纪字（2006）13号行政降级处分决定、萧县卫生局的证明，证实**于2006年因非法鉴定胎儿性别，被萧县卫生局罚款1万元，给予行政降级处分。**于2011年6月取得影像医学诊断技术初级证，未取得执业助理医师以上资格。

5、现场图及照片，证明萧县卫生院Ｂ超室概况。

6、证人郝某证明，**是孙圩子乡卫生院职工，在Ｂ超室工作，她有Ｂ超操作资格证、医士证，没有考取助理医师资格。**2006年给人做过胎儿性别鉴定，操作Ｂ超机需要助理医师资格。

7、上诉人**供述，她有B超机操作证、医士证，没有考取医师资格证，在孙圩子卫生院B超室上班。

本院认为：上诉人**未取得医生资格，在为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定被行政处罚一次后，又违反相关规定，为孕妇蒋某、刘某、崔某、黄某等人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的事实清楚，证据确实充分，足以认定。由于非法行医罪的立法本意主要是打击没有医学专门知识、打着治疗的幌子以牟利为目的的“游医”“假医”等。上诉人**未取得执业医师资格，但有影像医学诊断技术初级资格证书，是根据萧县卫生院工作安排，从事与其资格相关的影像医学诊断技术工作，且其进行非医学需要的胎儿性别鉴定，未造成他人选择胎儿性别而人工终止妊娠等严重后果，不符合《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项、第五项规定的情节严重的情形。故**在本案中的行为不构成非法行医罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定罪不当，依法应予纠正。出庭检察员认为本案事实清楚的意见成立，本院予以采纳，认为**构成非法行医罪的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人**及其辩护人提出**没有为孕妇蒋某等四人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳，但请求宣告**无罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项，第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省萧县人民法院(2014)萧刑初字第00230-1号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）**无罪。

本判决为终审判决。

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